2016年中国传媒大学经济与管理学院825综合考试《行政法与行政诉讼法》考研冲刺模拟题及答案
● 摘要
一、名词解释
1． 行政追偿
【答案】行政追偿，又称行政求偿，是指行政赔偿义务机关代表国家向行政赔偿请求人支付赔偿费用以后，依法责令有故意或重大过失的公务员、受委托的组织或者个人承担部分或全部赔偿费用的法律制度。行政追偿有两个条件:
①赔偿义务机关己经向赔偿请求人，即受到损害的公民、法人或其他组织支付了贴偿金; ②行政机关工作人员或者受行政机关委托的组织或个人违法行使行政职权造成了受害人合法权益的损失，且其在主观上有故意或者重大过失。
2． 行政赔偿
【答案】行政赔偿，是指国家行政机关及其工作人员在行使职权的过程中侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担赔偿责任的制度。行政赔偿具有以下几方面的特征:①行政贴偿中的侵权行为主体是国家行政机关及其工作人员;
②行政赔偿是对行政过程中的国家侵权行为造成的损害所给予的赔偿;
③行政赔偿的请求人是其合法权益受到侵权行为损害的公民、法人和其他组织;
④行政赔偿的责任主体为国家，但行政赔偿义务机关为致害的行政机关。
3． 国家公职关系
【答案】公职关系是指公务员因担任公职、执行公务而与作为公权力主体的机关或组织发生的法律关系。公职关系属于内部行政法律关系，是内部行政法律关系的一种。
内部行政法律关系除了公职关系以外，还有机关、组织相互之问的关系，机关、组织与内部机构或委托的组织之间的关系等。公职关系从属于外部行政关系，是因外部行政关系而产生的关系。
二、简答题
4． 简述行政事实行为的构成要件。
【答案】行政事实行为是指行政主体以不产生法律约束力，而以影响或改变事实状态为目的实施的行为。
行政事实行为须具备如下构成要件:
（1）行政主体实施的行为，行政主体是指具有独立行政职权的机关和组织。不具有独立行政职权的机关和组织不能实施行政事实行为。
（2）行政主体基于行政职权实施的行为，这一标准将行政主体通过非行政职权实施的行为排除在一般行政行为、行政事实行为之外。
（3）不具备法律约束力的行为，行为结果不能引起行政法律关系的产生、变更和消灭。
5． 简述我国行政审判中法律规范冲突的类型及其处理原则。
【答案】法律规范冲突，指就同一事项，不同法律规范有不同内容的规定，导致在效力上的相互抵触。就冲突的多个规范，适用法律的主体必须选择其一予以适用，处理具体案件。具体如下:
（1）对于层级冲突，应当确立高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范的适用规则;
（2）对于同级冲突，我国目前尚无这方面统一的适用规则，一般应送请或报送有权机关解释、裁决;
（3）对于新旧冲突，通常适用新的法律规范优于旧的法律规范的规则，但新的法律规范一般不溯及既往;
（4）对于特别冲突，通常适用于特别法规优于普通法规范的规则。
6． 简述依职权行政行为的特征。
【答案】依职权行政行为，或者称主动性行政行为、积极行政行为，是指行政主体依据其所具有的法定行政职权即可直接作出，而不需要行政相对人的申请作为启动前提条件的行政行为。
依职权行政行为相较于依申请行政行为，具有下述特征:
（1）更严格的法定性。
①行政职权的设定必须体现人民的意志，行政主体的职权必须由宪法和组织法予以设定。 ②依职权行政行为必须在职权范围内，并按照法定的程序进行。
③依职权行政行为的行使必须遵照严格的行为规范。
（2）更多强制性。行政法的强制性，在依职权行政行为上得以充分地体现。无论是行政征收，还是行政处罚，更不用说行政强制，都是以国家强制力为保障的。
（3）积极主动性。依职权行政行为具有充分重视发挥行政主体之主观能动性的特征，行政机关的裁量权相对更多、更广泛。不需要以行政相对人的申请为启动前提条件就可以发动行政权。
（4）更强效率性。正是由于行政主体肩负着不同于行政相对人的特别职责，正是行政法赋予行政主体的这种主观能动性，决定了依职权行政行为的及时、迅捷和效率性。
（5）更重视救济性。因为依职权行政行为具有较强的主观能动性，并且追求及时、迅捷性，因而，尽管行政主体必须严格按照法律规范实施有关行为，必须追求行为的准确性，但是，依职权行政行为往往更容易造成侵权，因此，对依职权行政行为，各国法律一般都规定了较完备的救济途径。
7． 简述行政处罚与行政强制的区别。
【答案】行政处罚和行政强制有本质的区别，表现在:
（1）性质不同。行政强制是行政执法过程中的重要手段和保障，它不是最终的处理行为，它
是为实现行政目的服务的，只要相对人放弃或停止对社会秩序的危害，接受法律制裁，履行法定义务，符合停止适用的条件，行政强制措施即可解除。行政处罚则是对实施了行政违法行为尚未构成犯罪的人的最终处理结果，具有制裁性，非经法定程序任何人不得改变。
（2）目的不同。行政强制的目的是为了预防或制止违法行为的发生或继续，或迫使义务人履行义务或达成与履行义务相同的状态。行政处罚的目的是通过对相对人实施一定的惩戒，使其承担一定的法律责任，以教育其遵守法律。
（3）种类不同。行政处罚的种类和行政强制执行的种类很不相同。行政处罚主要运用警告、罚款、没收财物、吊销许可证和执照，责令停产停业以及行政拘留等手段; 而行政强制执行则采取代执行、执行罚、强制征收以及直接强制等手段。
（4）法律后果不同。行政强制的适用是为了保障行政执法的目的得以实现，其本身一般不给相对人课以或增加义务。行政处罚是为了最终制裁相对人的行政违法行为，因而在处罚内容上主要表现为课以或增加相对人的义务。
（5）适用的频率不同。行政强制可以适用一次，特殊情况下也可以对同一相对人持续适用，直至达到其停止对社会的危害或迫使其履行完义务为止。行政处罚则应适用一事不再罚原则，即一事一罚或一次性处罚，不能对同一事多次进行处罚。
三、论述题
8． 试论不可诉行为的范围。
【答案】不可诉行政行为的范围包括:
（1）国家行为
国家行为是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。
（2）抽象行政行为
抽象行政行为是指行政主体针对不特定行政相对人所作的行政行为。判定一个行为是具体行政行为还是抽象行政行为，应从以下三个方面进行界定:
①行为所针对的对象是不是确定的。
②适用效力是“一次性”还是反复适用。
③能否直接进入执行过程。
（3）内部人事管理行为
行政机关与公民、法人和其他组织之间作为上下级的从属关系的是内部行政法律关系。在内部行政法律关系中，行政机关作出的涉及该行政机关公务员的权利义务的决定，包括奖惩、任免等，属于内部人事管理行为。
区别内部行政行为与外部行政行为主要应以行政行为所涉及的权利义务的不同来划分，要看该行为所涉及的是一个普通公民的权利义务，还是行政机关工作人员所特有的权利义务，如果是