2016年安徽财经大学711专业综合一(法理学、宪法学、中国法制史)之《法理学》考研冲刺模拟题及答案
● 摘要
一、名词解释
1． 法律渊源与法律形式
【答案】法的效力渊源，又称法的形式渊源或直接渊源，专指具有法律效力的表现形式。
（1）法的渊源简称“法源”。关于法的渊源的解释主要有两种不一致的说法:即“立法中心主义说”和“司法中心主义说”。前者把“法的渊源”看成是立法机关制定法律所依据的材料，主张把“法的渊源”与“法的形式”分开。后者却认为法源之法特指法官用于裁判的法律。
（2）法的形式是指法的具体的外部表现形态。它所指称的主要是法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式。法的形式表明法所存在的方式，是一国的法和法律规范的既成产品，是以一定形式存在的己然的法。法的形式可分为成文法和不成文法两大类别，它们各自又包括若干具体的形式。法的形式有重要价值。
形式意义上的法的渊源只是法律形式之一，而法律形式外延则更为宽泛。
2． 立法体制
【答案】（1）立法体制是一国立法制度最重要的组成部分。立法体制是关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。其核心是有关立法权限的体系和制度。立法体制由三要素构成:①立法权限的体系和制度; ②立法权的运行体系和制度; ③立法权的载体体系和制度。
（2）司法体制，又称司法体系，是指司法机关及其他的司法性组织的性质、任务、组织体系、组织与活动的原则以及工作制度等方面规范的总称。不同的国家和不同的政治体制，有不同的司法体系。在西方实行“三权分立”制度的国家，司法体系一般是指法院体系，司法机关，也就是指法院。至于检察机关，则隶属于行政机关。在大陆法系国家，检察机关往往附设于法院，国家不单独设立检察机关; 在英美法系国家，检察机关通常由国家单独设立，独立于法院系统。
3． 法律要素
【答案】法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的。法的要素具有以下特征:①个别性和局部性:②多样性和差别性; ③整体性和不可分割性。
4． 授权立法
【答案】（1）授权立法又称委任立法，是指立法机关通过法定形式将某些立法权委托行政机关行
使的制度。根据委托的范围，授权立法有两种主要表现形式:①立法机关在法律中明文规定委托有关国家行政机关制定法律的实施细则，是为细则委任立法; ②立法机关仅就其未立法的某一事项或范围确定原则，由行政机关以行政法规形式调整之，是为原则委任立法。
（2）由于授权立法是以降低规范性法律文件的效力而追求一定的管理效率为代价的，所以，各国对它均有较为严格的限制:①规定一定时间的限制，不是无期限的授予; ②规定一定的事项范围，不能超越范围行使委托权力; ③授权机关保留随时收回授权的可能。中国《立法法》明确规定了授权立法（即委任立法）。
二、简答题
5． 解析权利的分类。
【答案】权利的分类及分类标准主要包括:（1）根据权利的存在形态所作的分类依据权利和义务的存在形态，可将二者划分为应有权利、习惯权利、法定权利、现实权利。（2）根据权利所体现的社会内容（社会关系）的重要程度所作的分类
根据权利体现的社会内容（社会关系）的重要程度即它们在权利体系中的地位、功能及社会价值，可划分为基本权利与普通权利。
（3）根据权利对人们的效力范围所作的分类
根据权利对人们的效力范围，可划分为一般权利与特殊权利。
（4）根据权利之间的因果关系所作的分类
根据权利之间的因果关系，可划分为第一性权利与第二性权利。
（5）根据权利主体依法实现其意志和利益方式所作的分类
根据权利主体依法实现其意志和利益的方式，可划分为行动权利与接受权利。
（6）根据权利主体所作的分类
根据权利主体的不同，可划分为个体权利、集体权利、国家权利、人类权利。
6． 法律移植应遵循哪些原则?
【答案】为了促进法律的健康演进，在法律移植的过程中必须注意以下方面:
（1）要注意国外法（供体）与本国法（受体）之间的同构性和兼容性，要对受体进行必要的机理调适，以防止移植之后出现被移植的“组织”或“器官”变异。
（2）要注意外来法律的本土化，即用本国法去同化和整合国外法。“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值与一般意识形态与观念的集中体现。仟何两个国家的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化”。
（3）要注意法律移植的优选性。法律移植如同引进技术和设备，必须采用“优选法”。世界上有许多国家的法律可资借鉴，这就有一个选择移植对象的问题，只有优中选优，移植过来的法律才可能是最成熟、最先进、最实用的法律。但这种“优选法”的适用必须立足于本国、本社会的现实国情。
（4）要注意法律移植的超前性，即移植国外法，无论是某一国家的法律，还是国际法和国际
惯例，都要面向未来，面向现代化，前瞻世界法律演进和发展的趋势。移植的时候，要对外来法进行必要的改进，这样才能保持本国法的稳定性和进步性。
要做到以上诸方面，前提是对外国法和国际法开展比较研究，对被移植的法律有充分了解和深刻理解，有科学的鉴别和真实的评价，有在此基础上的能动设定和理性选择。
三、论述题
7． 论人权和法律相互结合的过程。
【答案】人权就是人作为人具有的尊严和价值应受到尊重和保障的权利。它包含几层意思:
其一，发现人自身的正当性是人类文明演进到一定阶段的产物，与特定的人类政治文明类型相关，人权的理念并不是为一切文明类型所具有;
其二，在特定的文明类型中，人权的思想既可能导源于人的生物性的判断，也可能导源于对人的社会性认知，这两者恰恰是西方人权理论分野的主要依据;
其三，与人的社会性相联系，人权不是一个单向度的概念，而是一组关系的概念，其主要对应物是国家的公共权力。
人权与法律相互结合经过了以下过程:
（1）最早在宪法性文件中表达人权思想的是1776年的美国《独立宣言》。“人人生而平等，他们都从他们的„造物主‟那边被赋予丁某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”这段话经常被人引用，但是因为其凝重雅致，使得它免遭因为过度熟稳而滋生的轻视和由于过分滥用而滋生的厌恶。一个严肃的西方学者对之评价说:“献身于这个命题的民族，毫无疑问部分地是由于他们献身于这个命题，现在己经成为了世界民族之林中最为强大和繁荣的一个。”
（2）1789年法国也发表了《人权和公民权宣言》（简称《人权宣言》）。“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的。”“任何政治联盟的目的，都是保护人的不可剥夺的自然权利。这些权利是:自由、财产、安全和对压迫的抵抗。”自此以后，人权成为人类文明的一个重要象征。
（3）第二次世界大战以后，人权的理念和思想得到普及和发展。《联合国宪章》载明:“决心要保全后世以免再遭我们这一代人类两度身历的惨不堪言的战祸，重申对于基本人权、人格尊严和价值以及男女平等权利和大小国家平等权利的信念。"1948年，联合国大会通过了《世界人权宣言》，重申“人皆生而自由，在尊严及权利上均各平等”。1966年，联合国通过了《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》，1977年又通过了关于人权新概念的决议案。
（4）1997年10月，中国政府签署了《经济、社会和文化权利国际公约》。1998年10月，中国政府又签署了《公民权利和政治权利国际公约》。2001年2月，全国人民代表大会常务委员会批准中国政府加入《经济、社会和文化权利国际公约》。
8． 社会自治与法治的关系如何?
【答案】（1）社会自治对法治的促进作用
从积极的方面来看，社会自治是法治发展的推动力量。现代法治以各种形式的社会自治为基