当前位置：问答库＞考研试题

一、概念题

1． 识别

【答案】识别（Characterization or Qualification）是指在适用冲突规范的过程中，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。

识别冲突是由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同冲突规范和不同准据法的结果。识别冲突的解决方式主要有如下几种:法院地法说; 准据法说; 分析法学与比较法说; 个案识别说; 折中说; 功能定性说; 两级识别说。

2． 清洁提单

【答案】清洁提单是国际海上货物运输按照货物表面状况有无不良批注为标准对提单作出的一种分类，指承运人对货物的表面状态未加批注的提单。由于提单一般都印有“上列外表状况良好的货物已装到上列船上”的字样，因此，承运人在目力所及范围内未发现货物表面状况受损，就无须作任何批注。如果卸货时发现货物外表有缺陷，承运人应承担赔偿责任。在国际贸易中，买方、货物受让人和银行一般都要求卖方提供清洁提单。

3． 双国籍的国民待遇原则

【答案】《保护文学艺术作品伯尔尼公约》规定了“双国籍国民待遇”原则，双国籍是指作者国籍标准和作品国籍标准，如果作者为一成员国国民，不论其作品在哪个国家出版，或者作品首次在一成员国出版，不论作者为哪国国民，在其他成员国中均享有各成员国给予其本国国民的作品的同等保护。

4． 公共秩序保留

【答案】公共秩序保留（reservation of public order），在英美法中常称为“公共政策”（public policy ），在大陆法中称为“公共秩序”（ordre publc）或“保留条款”（vorbehaltskiausel ），或“排除条款”（aussohie bungsklanael ），是指一国法院在依冲突规范本应适用外国法时，或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时，或者依法应该提供司法协助时，因这种适用、承认与执行或者提供司法协助会与法院国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触，而有权拒绝或排除的保留制度。公共秩序制度作为维护内国公共秩序，限制外国法适用的工具，在我国立法中也得到了肯定。《涉外民事关系法律适用法》第4条规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。第5条规定，外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

5． 布斯塔曼特法典

【答案】布斯塔曼特法典是国际私法统一化的标志性法典之一，即1928年第6届泛美会议在哈瓦那通过的《国际私法法典》，共计437条，对冲突规范作了全面系统的规定。它总结了拉丁美洲国家在国际私法方面的立法经验，以及这门科学在当时的研究成果，是一部全面的国际私法法典，在学术界很有参考价值。没有接受法典的国家也曾援用，对司法实践也具有一定的影响。

6． “场所支配行为”

【答案】“场所支配行为”是国际私法中的一项冲突规则，由意大利法学家巴托鲁斯所创立。该原则认为法律行为方式应由行为地法来决定，只要某一行为符合行为地法的规定，那么世界各国都应承认它的合法性。时至今日，“场所支配行为”己为各国学说和立法普遍采纳。不过，有的国家认为它是强制性规则，必须绝对适用; 有的国家认为它是任意性规范，可以选择适用其他法律。“场所支配行为”原则是侵权行为适用行为地法原则的理论渊源。

7． 区际法律冲突

【答案】区际法律冲突是指在一个国家内部小同地区的法律制度之间的冲突，即一个国家内部小同法域之间的法律冲突。区际法律冲突的特征主要有:①区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内发生的法律冲突; ②区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内具有独特法律制度的不同地区之间的法律冲突; ③区际法律冲突是一个主权国家领土范围内不同地区之间的民商法律冲突; ④区际法律冲突是一个主权国家领土范围内不同地区的法律制度之间的横向冲突。

8． 不方便法院原则

【答案】不方便管辖原则是确定国际民事案件诉讼管辖权的一般原则之一，指在基于平行管辖原则确定各有关国家法院对某一国际民事案件同时具有管辖权的情况下，受诉法院基于该案的审理将给法院及相关当事人带来不便，并影响有关国际民事法律争议的迅速解决而拒绝行使管辖权。不方便管辖原则，在各国的国际民事诉讼法律制度中，作为一种例外原则，其适用的前提是各有关国家的法院具有平行管辖权; 适用的条件是有关案件的审理将给受诉法院及相关当事人带来不便，并影响有关国际民事法律争议的迅速解决。不方便管辖原则特别在英美法系国家的司法实践中得到了非常普遍的认同和采用。

二、论述题

9． 试结合我国的法律和实践分析最密切联系理论。

【答案】在涉外民事关系法律适用中，我国采用以“特征履行”为主要方法的最密切联系原则作为主要的原则之一确定准据法。

最密切联系原则是指合同当事人没有选择法律或选择无效的情况下，由法院综合分析与合同或当事人有关的各种因素，推断出与案件有最密切联系的地方的法律予以适用的原则。而特征性履行方法，是指在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同

法律适用的一种确定最密切联系地的理论和方法。特征性履行原则产生于20世纪20, 30年代的东欧和瑞士等国家。最早由瑞士学者施尼泽所提出，最先采用特征性履行法律选择方法的国际公约是1955年《关于国际有体动产买卖法律适用公约》。

（1）特征性履行理论产生的背景和原因

①为适用最密切联系原则找到客观依据而产生。最密切联系原则作为20世纪最富有创意、最有价值和最实用的国际私法理论在合同领域已得到普遍的适用，并被越来越多国家的法律和有关国际条约所采用。它摆脱了传统僵化、刻板和机械地着眼于某一客观标志确定合同准据法的传统模式，是一种软化地确定合同准据法的力一法。但是，最密切联系原则由于其自身的过于灵活的特点，使得在适用过程中难以得到确定性、客观性、统一性的结果。由此，法官的自由裁量权过大，产生了滥用这一原则的可能性。特征性履行正是解决最密切联系原则的有效方法，它使传统法律选择的呆板性和现代法律选择的灵活性得到了较好的调和，充分体现了既客观公正义不失机械教条的理想中追求的法律选择方法。最密切联系地不再是由主观臆想中的“最密切联系地”，相反，因特征性履行方法而有了确定的标准。

②特征性履行适应大陆法系国家立法与执法的特点和习惯。当双务合同中没有双方当事人选择适用何种法律的条款也没有相关默示的意思表示时，作为法官，最密切联系原则不失为一种较好的法律选择方法。但这种原则对于英美法系国家来说很简单易行，法官可以依据判例来决定何为“最密切联系地”。而对大陆法系国家来说，最密切联系原则则过于原则和灵活，成为相当主观的评判，法官适用起来具有较大的困难，结果难以统一。特征性履行正是很好地解决了这一问题，为大陆法系国家在适用最密切联系原则时提供了统一的标准。一方面，法官在运用最密切联系原则选择法律适用时有章可循，另一方面也体现了大陆法系国家立法明确、清晰和逻辑严密的基本信条和目标。

（2）各国对特征履行方法的立法实践

从各国立法上看，对特征性履行方法的规定主要有两种方式:

①规定在当事人未选择法律时，依特征性履行指定应适用的法律，如1982年《南斯拉夫冲突法》;

②首先规定最密切联系原则，并以特征性履行来作为判定最密切联系原则的依据，如1988年《瑞士联邦国际私法》。

（3）我国关于最密切联系原则及特征履行方法的立法

10．论专属管辖。

【答案】专属管辖是确定国际民事案件诉讼管辖权的一般原则之一，指依照国际条约或国内立法，某些涉外案件只能由特定国家的内国法院具有独占的管辖权，而排除或不承认任何其他国家法院对此类案件的管辖权原则。

（1）专属管辖的适用

①专属管辖原则主张以有关国际民事案件与有关国家的联系程度作为确定法院国际管辖权的标准，强调一国法院对与本国及其国民的根本利益具有密切联系的国际民事案件具有专属管辖权