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一、概念题

1． 国际民商事关系

【答案】国际民商事关系是国际社会中因不同国家的人进行民商事交往而产生的一种社会关系，是指跨越或超越一国国界或一国法律调整界限的、涉及一国以上国家的法律的民商事关系，以及对一国来说具有司法管辖权或仲裁管辖权的外国人之间的民商事关系，又称为跨国民商事关系或国际私法关系，就一国而言，可称为涉外民商事关系。

2． 法律规避

【答案】法律规避（evasion of law）又称膺窃法律（fraude a la loi）或欺诈设立连结点（fraudulent creation of points of contact），是指国际民商事关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的构成要素，避开本应适用的强制性或禁止性法律规则，从而使对自己有利的法律得以适用的一种违法或脱法行为。我国坚持规避内国法无效原则。对于规避外国法的行为，我国根据具体情况而定，若是被规避的外国法本身就与法院地国的公共秩序相违背，则这种法律规避行为应视为有效，如果规避的是外国法中正当合理的规定，则规避行为无效。

3． 绝对豁免论

【答案】绝对豁免论是一种最古老的国家豁免理论，兴盛于19世纪，代表人物有奥本海、戴赛等。该理论认为，一个国家，小论其行为的性质如何，在他国享有绝对的豁免，除非该国放弃其豁免权; 国家的豁兔权不仅体现在直接被诉的情况下，也包括涉及国家的间接诉讼; 在国家未自愿接受管辖的情况下，通过外交途径解决有关国家的民事争议。享有国家豁免的主体包括国家元首、国家本身、中央政府及各部、其他国家机构、国有公司或企业等。

4． 法律冲突

【答案】国际私法所讲的法律冲突，即国际民商事法律冲突，指对同一涉外民事法律关系因各国民法规定不同而发生的法律适用上的冲突。法律冲突的产生是下列条件相互作用的结果:各国民事法律制度不同:各国之间存在着正常的民事交往，发生大量的国际民事关系; 内国承认并赋予外国人民事权利; 内国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力而导致相互在效力上的抵触。

5． 物之所在地法

【答案】物之所在地法（lex rei sitae）是指以民事关系客体的物的所在国为连结点的系属公式。它曾被作为解决物权冲突的最基本的冲突原则，适用于所有的物权关系。但在现代国际私法中，

许多国家仅规定不动产物权关系适用物之所在地法，而动产物权关系适用当事人的属人法。物之所在地法的适用范围包括:对动产和不动产的划分，物权客体的范围，物权的种类和内容，物权取得、转移、变更和消灭的条件，物权的保护等。

6． 领事代理

【答案】领事代理是在国际社会司法实践中普遍存在的一种对外国人的诉讼代理制度，指一个国家的驻外领事，可以依据有关国家的立法和国际公约的规定，在其管辖范围内的驻在国法院，依职权代表其派遣国国民包括法人参与有关的诉讼程序，以保护他们在驻在国的合法权益。《维也纳领事关系公约》承认了该项制度的合法性，我国是该公约的缔约国，因此外国人所属国的领事，可以依据该公约的有关规定和我国同有关国家签订的双边领事条约的规定，在我国法院代理其派遣国国民的诉讼行为，以保护派遣国国民（包括法人）的合法权益。

7． 专利、商标独立性原则

【答案】专利、商标独立性原则是国际知识产权保护的基本原则之一，指同一发明或商标在不同国家所获得的专利权或商标权彼此独立。各缔约国独立地根据本国法律的规定授予、拒绝、撤销、终止任何一项专利权或商标权，而不受该项专利权或商标权在其他缔约国的决定的影响。

8． 清洁提单

【答案】清洁提单是国际海上货物运输按照货物表面状况有无不良批注为标准对提单作出的一种分类，指承运人对货物的表面状态未加批注的提单。由于提单一般都印有“上列外表状况良好的货物已装到上列船上”的字样，因此，承运人在目力所及范围内未发现货物表面状况受损，就无须作任何批注。如果卸货时发现货物外表有缺陷，承运人应承担赔偿责任。在国际贸易中，买方、货物受让人和银行一般都要求卖方提供清洁提单。

二、论述题

9． 分别评述国际商事仲裁条款中的自治理论和仲裁协议的法律效力。

【答案】（1）仲裁条款自治理论认为如仲裁条款包含在合同之中，即使合同无效，仲裁条款并不当然无效，有关当事人仍可据以向仲裁机关申请仲裁。法院不得以仲裁条款随合同己一并无效而拒绝受理有关该合同的诉讼，同样，仲裁机关也不得以合同无效，仲裁条款也随之无效而拒绝仲裁申请。仲裁条款的自治理论如今己被大多数国家所确定。

（2）仲裁条款独立性的合理性在于:

①仲栽条款与合同是两个不同的协议，一个是主合同，它规定了当事人在实体方面的权利与义务:另一个是次合同，即仲裁协议，它规定了如果当事人在实体方面的权利与义务不能如约实现时的救济措施，即以仲裁的方式解决当事人之间的争议，保护当事人的合法权利。次合同的实施是以主合同中的权利义务不能实施或不能完全实施为前提的。

②仲裁条款独立于合同的效力。即合同的有效与否不影响仲裁条款的效力。因为构成仲裁协

议有效的条件与主合同不同，它可能因为仲裁条款的内容、形式不符合仲裁机构所在地国家的仲裁法或该机构的仲裁规则而无效。仲裁条款无效并不影响当事人在合同中实体方面的权利与义务的实现。

③仲裁条款独立于合同中的其他条款，即合同中的仟何其他条款均可以与仲裁条款分开，它们存在与否和是否有效，都不影响仲裁条款对当事人的约束力。因为合同的其他条款都可以通过当事人的协议而变更、终止，而仲裁条款一经成立，即不可撤销。

（3）仲裁协议之所以有法律效力，最根本的依据就是有关的国内立法或缔结的国际条约赋子了仲裁协议以法律效力。

①对当事人的效力。仲裁协议一经成立即对当事人直接产生效力，当事人因此失去了就仲裁协议约定的事项向法院提起诉讼的权利。双方当事人必须受仲裁协议拘束，任何一方不得将仲裁协议约定的争议事项向法院起诉，并不得擅自变更、撤销已成立的、有效的仲裁协议。如果一方当事人违反协议向法院起诉，另一方当事人可以提出管辖权抗辨，要求受案法院终止诉讼程序，将案件发回仲裁机构审理。

②对仲裁机构的法律效力。有效的仲裁协议是仲裁庭或仲裁机构受理争议案件的依据。当事人之间无仲裁协议或仲裁协议无效，则不得将争议提交仲裁，仲裁机构也无权受理此案。任何一方当事人都可以基于不存在有效的仲裁协议而对仲裁机构的管辖权提出抗辩。仲裁协议对仲裁机构的法律效力还表现在仲裁机构的受案范围受仲裁协议的严格限制。

③对法院的法律效力。仲裁协议必须能够依法承认和执行，否则仲裁协议只是无法律约束力的意向书。如果当事人一方不依据仲裁协议作出约定，拒不参加仲裁而向法院提起诉讼，如不能强制当事人履行以仲裁方式解决争议的义务，所订立的仲裁协议如同虚设。仲裁协议可以排除法院对仲裁协议约定争议事项的管辖权。法院受理当事人订有仲裁协议的争议，另一方当事人提出请求时，法院应立即终止诉讼程序。

④仲裁裁决具有执行力。一项有效的仲裁协议是强制执行仲裁裁决的依据。有关国际条约和国内立法均规定，如果一方当事人拒不履行仲裁裁决，另一方当事人可向有关国家的法院提供有效的仲裁协议和裁决书，申请强制执行裁决。

10．试论国际私法中外国法内容的查明。

【答案】（1）外国法内容的查明的含义

外国法的查明（ascertainment of foreign law），亦称外国法的证明（proof of foreign law）或外国法内容的确定，是指一国法院在审理国际民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。

（2）外国法的性质

在国际私法层面上，“外国法”是指被法院地国赋予法律效力的外国法律规则，它是相对于本国法而言的。对于外国法的性质，不同国家的认识主要有三种主张:

①事实说。即依本国冲突规范而适用的外国法相对于内国而言，只是一个单纯的事实而非法律。英国、美国的司法实践均采取这种观点。不过，它们的观点目前有所改变。其实，外国法本