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一、概念题

1． 《代理法律适用公约》

【答案】《代理法律适用公约》是海牙国际私法会议于1978年通过的一个目的在于统一代理冲突法的国际公约，主要适用于具有国际性质的商业代理行为。该公约对于代理人与本人的关系、本人与第三人的关系以及代理人与第三人的关系的准据法均作了明确规定，并规定了与该公约的适用相关的一些基本问题，倾向于实体法的指定，不接受反致制度。

2． 特征性履行方法

【答案】特征性履行方法是确定合同准据法的一种辅助方法，指在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种方法。其实质在于通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，确定各种合同所具有的特殊功能，即它的特征性履行，并最终适用与特征性之债务履行人联系最密切的法律。各国立法对特征性履行方法的规定主要有两种方式:①把合同划分为多种，规定在当事人未选择法律时，依特征性履行指定各自适用的法律，即列举式的; ②首先规定最密切联系原则，并以特征性履行来作为判定最密切联系的依据，即概括式的

3． 代理

【答案】代理是指代理人以被代理人（也称本人或委托人）的名义，在代理权限内向第三人为或受领意思表不，其效力直接及于被代理人的一种制度。国际私法上，代理因具有涉外或国际因素而被称为涉外代理或国际代理。这种代理，或者代理人与本人、代理人与第三人具有不同的国籍或住所在不同的国家; 或者代理人以本人的身份与第三人成立涉外民事法律关系; 或者代理人根据本人的委托，代表本人在另一国家或地区实施代理行为，它与国内代理有着明显的区别。这种代理的成立，往往既要符合本人所属国家的法律规定，否则本人不能委托、授权或委托、授权无效，又要符合代理权行使地国家的法律规定，否则代理权不能依法行使。

4． 法域

【答案】一个具有独特法律制度的地区被称之为法域。法域具有三个特征:①法域为特定的地域范围; ②法域具有独特的法律制度，即无论是以国家为法域，还是以一个主权国家内的地区为法域，它们都应当具有其独特的法律制度; ③法域法律制度的平等性和非主权性。

如果一个国家内部存在数个具有独特法律制度的地区，它就是一个具有数个法域的国家，常被称为“复合法域国家”，或者“复数法制国家’，，或者“多法域国家”。区际法律冲突是多法域国家的产物。

5． 国际贸易支付

【答案】国际贸易支付是国际支付的一种表现形式。不同国家之间发生的货币收付行为，就是国际支付。引起跨国货币收支的原因很多，如国际旅游、出国留学、劳务输出、国际工程承包、技术转让、外汇买卖等。因国际贸易及其附带费用（如运输、保险、银行手续费等）产生的货币收付为国际贸易支付，它是国际支付的主要部分。

6． 非当地化

【答案】“非当地化”理论是20世纪60年代以后在国际商事仲裁实践中兴起的一种国际商事仲裁程序法适用的理论，主张仲裁应该摆脱仲裁地法的控制，甚至主张应该摆脱任何特定国家的法律控制，实现仲裁完全自治。“非当地化”理论是从国家主权豁免理论中发展起来的，最初只适用于以国家为一力一当事人的国际商事仲裁，后来则发展到国际商事仲裁的所有领域。这一理论虽未得到各国司法实践的普遍认可，但它己在法国和瑞士等国家的和仲裁立法中得以确认。

7． 重叠适用的冲突规范

【答案】重叠适用的冲突规范（double rules for regulating the conflict of laws），就是其系属中有两个或两个以上的连结点，它们所指引的准据法同时适用于某一国际民商事关系的冲突规范。在许多情况下，重叠适用的冲突规范规定的两个应重叠适用的准据法，有一个是法院地法，其所以如此，无非是立法者试图维护法院地的公共秩序不致被破坏。

8． 仲裁条款

【答案】仲裁条款是国际商事仲裁协议的表现形式之一，指双方当事人在订立合同时，在合同的某一条款中，约定将以后执行合同中可能发生的争议提交仲裁并受仲裁裁决约束的协议。仲裁条款是该合同的一部分。仲裁条款是订立仲裁协议所采用的较普遍的一种形式。

二、论述题

9． 试评述有关国家豁免的几种主要理论。

【答案】国家豁免是指作为民事主体参与国际民商事法律关系，基于主权者的地位，国家及其财产享有司法豁免权。关于国家豁免问题，各国学说和实践在20世纪70年代以来存在着较大分歧。传统的理论有绝对豁免理论和限制豁免理论。第二次世界大战以后，国际法学界出现了废除豁免理论和平等豁免理论。前两种理论在一些国家的实践中得到了支持，而后两种理论尚只限于理论上的探讨。

（1）绝对豁免论及其评价

①绝对豁免论是一种最古老的国家豁免理论。这种理论认为，一个国家，不论其行为的性质如何，在他国享有绝对的豁免，除非该国放弃其豁免权。享有国家豁免的主体包括国家元首、国家本身、中央政府及各部、其他国家机构、国有公司或企业等。国家不仅在直接被诉的情况下享有豁免，在涉及国家的间接诉讼中也享有豁免。另外，这种理论主张在国家未自愿接受管辖的情

况下，通过外交途径解决有关国家的民事争议。

②绝对豁免论在19世纪曾经得到了几乎所有西方国家的支持，但自20世纪30年代以来，西方国家渐渐地放弃了这种理论，而一些发展中国家都支持绝对豁免论。绝对豁兔论主张国有公司或企业享有豁免不妥当，强调国家通过外交途径解诀涉及国家的民事争议不利于涉外民事纠纷的解决。

（2）限制豁免论及其评价

①限制豁免论又称“职能豁免说”，产生于19世纪末，主张把国家的活动分为主权行为和非主权行为。主权行为享有豁免权，非主权行为不享有豁免权。美国、英国、加拿大、澳大利亚等国家先后通过了专门法律在承认国家享有豁免权的前提下，同时详细地列举了国家不享有豁免权的情形。1972年，一些欧洲国家缔结了具有限制豁免内容的《关于国家豁免的欧洲公约》。而区分国家行为性质的标准有三种主张:目的标准、行为性质标准和混合标准。现在，赞成国家行为性质标准的占多数，在识别国家行为性质上，他们主张适用法院地法。

②限制豁免论实质上是通过对“商业行为”的自由解释为限制外国国家的主权提供借口，因而与国家主权原则是不相容的，它把国家行为划分为主权行为和非主权行为也是不科学的。

（3）废除豁免论及其评价

①废除豁免论学说产生十20世纪40年代末50年代初，英国国际法学家劳特派特是该理论的创始人，瑞士的拉里夫、荷兰的鲍切兹也赞同这一理论。废除豁免论主张从根本上废除国家豁免原则，并确认国家不享有豁免是一般原则，在少数情况下享有豁免是例外。它不仅反对绝对豁免论，也与限制豁免论所主张的国家享有豁免是一般原则，不享有豁免是例外的观点相反。在立法技术上，它主张采用否定列举式。

②这种观点目前只停留在少数学者的学说阶段，在实践中还没有哪个国家采用。

（4）平等豁免论及其评价

①平等豁免论由德国学者弗里兹·恩德林首先提出，他认为国家豁免是平等原则派生出来的权力，同时，又是国家主权的一个实质组成部分。由于国家主权不是绝对的，国家豁免也同样不是绝对的。因此，国家不享有绝对豁免，只享有平等豁免。

平等豁免论将国家的司法管辖豁兔称为“关于组织的豁免”，而把执行豁免称为“关于资产的豁免”。它把“关于组织的豁免”分为两类:一类是要求国家豁免的组织，指靠国家预算维持并实现政治、行政或社会和文化职能的国家机构或组织; 另一类是当然已放弃豁免的组织，指具有独立经济责任的国营公司或企业。

②这种理论是在绝对豁兔说和废除豁兔说之间的一种折中，有一定道理，但还有待于进一步发展、完善。

10．试述中国涉外合同的法律适用规则?

【答案】我国关于涉外合同法律适用原则主要规定在《涉外民事关系法律适用法》、《民法通则》及其解释、《合同法》以及2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》中。此外，《中外合资经营企业法》、《技术引进合同管理条例》、《中国银