2016年北京大学法学院654商法学之《商法》考研强化班模拟试题及答案
● 摘要
一、简答题
1． 试比较会员制证券交易所与公司制证券交易所的利弊。
【答案】（1）会员制证券交易所与公司制证券交易所的概念
会员制证券交易所不以营利为目的，其会员是各证券商。会员须向证券交易所交纳会费。在会员制证券交易所中，只有会员才能进入证券交易所大厅参与交易活动。会员通常派出一名或若干名场内交易员代表证券商参加场内交易。目前世界上大多数国家采用这种形式。公司制证券交易所是以营利为目的的企业法人。它是由银行、证券公司、投资信托公司等各类商事组织共同出资建立起来的股份有限公司。投资者参与公司的决策，但不得委派自己的股东、职员或雇员直接担任证券交易所的高级职员，以确保交易所的公正性。目前世界上较少国家和地区采用这种形式。
（2）会员制证券交易所的利弊
①会员制证券交易所的优势
a. 在交易所经营处于垄断地位下，会员制的组织方式对市场参与者来说交易成本最小，会员可通过互助组织控制服务价格;
b. 会员制交易所适应了交易非自动化的需要。由于交易大厅空间有限不可能将交易权给予所有投资者，因此，须对进入市场的资格加以限制，将交易资格或席位分配给固定的会员。
②会员制证券交易所的弊端
a. 会员制是技术不发达的产物，适应了交易大厅的需要，但是，在自动化的市场，进入市场没有任何技术障碍，投资者可在任何地方买卖任何一家交易所的股票，会员制便显得不相适应了。
b. 会员制交易所筹资成本高，不适应交易所发展需要。随着技术的发展，为对抗另类交易系统的竞争，交易所对技术设备的投入越来越大，需要进行再融资，但会员制不能通过发行普通股进行股权与交易权脱钩的股票融资。
c. 会员日益多元化导致利益冲突与集体决策效率低，使交易所对市场环境变化反应迟钝，竞争能力下降。
（3）公司制证券交易所的利弊
①公司制证券交易所的优势
a. 分散所有权。除向原有会员配售股票外，其余的股票将发售给新投资者，包括金融机构、机构投资者、上市公司和投资大众，使交易所的所有权和治理结构能充分反映更广泛的市场使用者的利益。
b. 分离所有权和交易权。任何符合资金和能力标准要求的国内外机构均能直接进入交易系统，从而使交易所所有者和市场使用者之间的利益正式分离。
c. 挂牌上市。一方面使交易所的所有权进一步分散化，另一方面又可利用资本市场的资源便利筹集资金，同时提高交易所运营的透明性。
②公司制证券交易所的弊端
a. 公司制证券交易所加剧了原来交易所固有的商业角色和监管角色之间的利益冲突。在非营利的目标下交易所在收入方面可能仅关注满足预算，但在营利目标下，交易所可能要求收入，除了满足预算要求之外，还要为投资者提供较高的回报率。
b. 交易所上市带来新的利益冲突。当转为公司制的交易所，为提高公司知名度和筹集资金等目的而上市时会出现新的利益冲突，这种冲突的严重性可能会超过交易所本身固有利益的冲突，交易所上市可能使其对其他上市公司的监管更加复杂，歧视性的监管待遇更可能出现，在交易所对自己进行上市监管时需重新审视其监管行为。
c. 影响交易所的公益性质。一个高效、公平和透明的证券市场对公众利益至关重要，一个良好运作的交易所具有公益性质，而一个以营利为目的的公司制交易所则可能会有损于交易所的这一公益性质。
2． 简述传统商法之商行为的分类。
【答案】传统商法对商行为的分类包括:
（1）绝对商行为与相对商行为
①绝对商行为是指依照行为的客观性和法律的规定而必然认定的商行为。它不以行为主体是否为商人和行为本身是否具有营利性为认定要件，仅仅以行为的形式为认定要件。在许多国家，票据行为、证券交易行为、融资租赁行为、保险行为、海商行为等均为绝对商行为。绝对商行为通常由法律限定列举，不得作推定解释。
②相对商行为是指依行为的主观性和行为自身的性质而认定的商行为。它以行为主体是否为商主体和行为是否具有营利特性为认定要件。凡是由商人所从事的营利行为就是商行为。
（2）单方商行为与双方商行为
①单方商行为是指行为人一方是商主体而另一方不是商主体所从事的行为。对于单方商行为的法律适用，各国商法的规定不尽相同。大陆法系国家商法通常规定，只要行为人中有一方为商人，其交易双方都应活用商法。但英美法系国家商法则规定，当行为人中只有一方为商人，该商人适用商法，作为另一方的非商人不适用商法。
②双方商行为是指当事人双方都为商主体所实施的营利性经营行为。双方商行为适用商法。
（3）基本商行为与辅助商行为
①基本商行为是指直接从事营利性经营活动的商行为，如买卖商行为。
②辅助商行为是指其行为本身并不直接达到商主体所要达到的经营目的，但却可以对以营利为目的的商行为的实现起辅助作用，如广告行为、代理行为等。辅助商行为作为一种从属性商行为，它是相对于主商行为而言的。其实，从事辅助商行为的主体本身也是为了实现一定的营利目
的而实施此行为的。
（4）固有商行为与推定商行为
①固有商行为是指商主体所实施的营利行为或商法典所确定的商行为。
②推定商行为是指拟制商主体所实施的经营性商行为。这种商行为常常不能根据法律的规定来确认商行为的性质，而需要根据该行为本身的性质来推定其商行为性质，如非商主体所实施的信息咨询等。
3． 简述一般背书转让的法律效力。
【答案】一般背书转让有三个方面的效力，即权利移转效力、权利担保效力和权利证明效力。
（1）权利移转效力
转让背书本来就是以转让汇票权利为目的的票据行为，因此背书人的本意便是要移转汇票卜的权利。背书成立后，汇票上的一切权利便由背书人移转给被背书人，被背书人取代背书人成为汇票权利人。依背书移转的权利，具体包括对付款人的付款请求权，对出票人、背书人以及保证人的追索权等。依背书移转权利时不必通知原债务人，而且被背书人可以取得优先于背书人的权利。权利移转效力是转让背书的主要效力。
（2）权利担保效力
这是指背书人对被背书人及其后手负有担保承兑和担保付款的责仟。即是说，如果持票人请求承兑或请求付款遭到拒绝，就可以向背书人行使追索权。我国《票据法》第37条规定:“背书人以背书转让汇票后，即承担保证其后手所持汇票承兑和付款的责任。背书人在汇票得不到承兑或者付款时，应当向持票人清偿本法第70条、第71条规定的金额和费用。”可见，背书的权利担保效力是由《票据法》直接规定的，与背书人是否具有担保的意思无关，背书人也不得免除其担保责任。此外，背书人也不仅对其直接后手承担这种担保责任，而且对全体后手都负此责任。背书的权利担保效力使汇票作为信用证券的功能得以充分发挥。
（3）权利证明效力
是指持票人所持汇票上的背书只要具有连续性，票据法就推定其为正当的汇票权利人而享有汇票上的一切权利。换言之，如持票人所持汇票上的背书连续，则凭此即可证明持票人享有汇票权利。反过来说，持票人在行使汇票权利时，也应当以背书的连续来证明自己是权利人。背书的权利证明效力还体现为:汇票债务人对于背书连续的持票人的付款具有免除责任的效力; 如果汇票债务人主张背书连续的持票人不是真正的权利人，应负举证责任。
4． 简述法定资本制、授权资本制与认可资本制的区别及价值取向。
【答案】（1）二者的区别
①法定资本制在公司设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出明确的规定，并须由股东全部认缴，否则公司即不能成立; 在公司成立后，需要增加资本时，必须经股东大会作出决议，变更公司章程中的资本数额，并办理相应的变更登记手续。
②授权资本制在公司设立时，资本总额虽然也需记载于章程，但并不要求发起人全部认缴，只认定并缴付资本总额中的一部分，公司即可成立; 未认定部分，授权董事会根据需要，在公司成