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2016年中国海洋大学法政学院900法学综合考试考研导师圈定必考题汇编及答案

  摘要

一、名词解释

1. CIF

【答案】CIF (全称Cost Insurance and Freight--'named port of destination),是国际货物贸易常用术语之一,指成本、保险费加运费(指定目的港)。CIF 贸易术语适用十海上或内河运输。在CIF 术语中,卖方的责任是:①自费办理货物的运输手续并交纳运输费用,卖方按伦敦保险业协会货物保险C 条款自费办理投保手续并交纳保险费用; ②承担货物在装运港越过船舷以前的风险和费用; ③自费办理货物出口及结关手续; ④向买方提交与货物有关的单据或相等的电子单证。买方的责任是:①承担货物在装运港越过船舷以后的风险和费用; ②自费办理货物进口的结关手续。

2. Plurilateral Agreements

【答案】诸边协议(Plurilateral Agreements , PTAS ),又称世界贸易组织的复边贸易协定,是指乌拉圭回合达成的《世界贸易组织协定》附件4的四个协议,包括:《民用航空器贸易协定》、《政府采购协定》、《国际奶制品协定》、《国际牛肉协定》。对于接受复边协定的成员,关贸总协定最惠国待遇原则予以适用,对于不接受复边协定的成员,协定中有关最惠国待遇原则的规定对其没有拘束力。随着《农产品协定》的生效和实施,《国际牛肉协定》和《国际奶制品协定》已于1997年废除。

3. 提单(B/L)

【答案】提单(Bill of Lading, B/L),适用于散杂货定期班轮运输,是国际海上货物运输中最广泛适用的一种合同形式,指一种用以证明海上运输合同和货物己由承运人接管或装船,以及承运人保证凭以交付货物的单据。提单的作用有三种:①是托运人与承运人之间定有运输合同的凭证; ②是承运人从托运人处收到货物的凭证; ③是代表货物权利的凭证。

4. Know-how

【答案】Know-how ,即专有技术,又称技术诀窍、技术秘密,是在英美法律实践中产生和发展起来的概念,各国对其含义解释不尽一致,一般指未公开的、未取得工业产权法律保护的制造某产品或者应用某项工艺以及产品设计、工艺流程、配方、质量控制和管理等方面的技术知识,概括起来,有广泛性、秘密性、实用性、可转让性、同时拥有性、非专利性以及一定的创新性和较难获取性等特点。

二、简答题

5. 简论国际贸易惯例的性质与作用。

【答案】国际贸易惯例是国际惯例的一种,它是商人们在长期的国际商业实践中形成的习惯做法,由一些民间国际组织将其整理并编辑成册,由当事人选择予以适用。这些国际货物买卖惯例经当

事人选择后,对当事人产生法律效力。

(1)国际贸易惯例的性质

①国际贸易惯例本身不是法律,它是由国际上的权威组织整理、编撰而成的贸易规则,因而不具有法律效力,不能强制适用。

②国际贸易惯例在一定程度上具有法律地位。一些国家通过国内立法赋予国际贸易惯例法律效力。如我国《民法通则》、《海商法》等法律都规定,在我国缔结或参加的国际条约、公约没有规定的情况下,可以适用国际贸易惯例。这实际上是有条件地承认了国际贸易惯例的国内法效力; 从国际法的角度看,国际贸易惯例的地位与效力也得到充分肯定,如《联合国国际货物销售合同公约》明确规定,当事人在合同中没有排除适用的惯例,或双方当事人已经知道或理应知道的惯例,以及在国际贸易中被人们广泛采用和经常遵守的惯例,即使当事人未明确同意采用,也可作为当事人默示同意的惯例,因而该惯例对双方当事人具有约束力。

③国际贸易惯例多为任意性规范,由双方当事人按“意思自治”原则,在协商的基础上选择适用,而且可以排除或改变其中的部分规定。由此来看,国际贸易惯例具有“协议”的性质,只有在当事人明示或默示同意采用时,才具有拘束力。

综上所述,国际贸易惯例不是法律,但‘自是具有法律地位的贸易规则,并在一定条件下产生法律效力。

(2)国际贸易惯例的作用

①国际贸易惯例的内容明确具体,形式简练,有利于买卖双方提高订约效率,降低订约成本。 ②国际贸易惯例的公平性、合理性和双方当事人权利义务的确定性,可以公正地维护当事人的合法权益。③国际贸易惯例在世界范围内广泛适用,得到国际社会的公认,可以克服国际贸易在适用法律上的障碍。

④国际贸易惯例一般为任意性规范,可以较充分地体现当事人的意志自由,有利于提高履约率和贸易争端的解决。

⑤国际贸易惯例弥补了国际贸易法律的不足,它是国际贸易法律的重要渊源之一。

6. 试评有关国家及其财产豁免权的理论与实践争议。

【答案】(1)国家豁免的基本含义

国家豁免(Sovereign Immunity)原则是国家作为国际经济法主体参与国际经济交往的基本原则之一,一般指一个国家不受另一个国家管辖。其主要的内容是:

①管辖豁免,指未经一国同意,不得在他国法院对其起诉或以其财产作为诉讼标的;

②执行豁免,指未经一国同意,不得对其财产加以扣押或执行。

国家及其财产豁免的法律根据是主权原则,各主权国家都是平等的,平等者间无管辖权,因此,任何一个主权国家都不受他国司法管辖。

(2)国家财产豁免权的理论与实践争议

国际上存在着绝对豁免和限制豁免两种理论与实践。

①绝对豁免,是指不论国家从事的是公法上的行为还是私法上的行为,除非该国放弃豁免,

都给予豁免。英国、美国原来是采取这种立场的。原苏联和某些东欧国家一贯主张绝对豁免。

②限制豁免,是只对外国公法上行为给予豁免,对私法上的行为则不予豁免。许多西方发达国家,如奥地利、比利时、德国、卢森堡、荷兰、瑞士等,均采取这一立场,英国、美国后来也逐渐转向限制豁免。美国1976年颁布的《外国主权豁免法》规定,外国如有下列情况之一,不享有豁免:a ,放弃豁免; b ,在美国从事商业活动; c. 没收在美国的财产; d. 涉及在美国的不动产; e. 在美国发生的侵权行为等。

③2004年12月2日第59届联合国大会通过了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》。依据该公约,作为一般原则,国家及其财产在他国法院享有管辖豁免,包括司法管辖豁免和执行管辖豁免。同时,该公约在第三部分又专门规定了8种不得援引国家豁免的诉讼,包括商业交易,雇佣合同,人身伤害和财产损害,财产的所有、占有和使用,知识产权和工业产权,参加公司和其他集体机构,国家拥有或经营的船舶,仲裁协定的效果。判断是否属于“商业交易”时,公约规定应主要考虑合同或交易的性质,但在两种情况下(合同或交易当事方达成一致,或根据法院地国的实践,合同或交易的目的与确定其非商业性质有关)也应考虑其目的。

该公约在肯定国家豁免作为一般原则的同时,也对限制豁免的做法予以确认,体现了各种利益之间的妥协和平衡,代表了国家及其财产豁免国际立法的最新发展。我国已于2005年9月14日签署了该公约,表明我国政府对其持肯定和支持立场。

三、论述题

7. 论MIGA 体制对促进国际直接投资的重要作用。

【答案】多边投资担保机构的建立,使国际社会有关建立多边投资担保制度的设想变为现实。它作为一个全球性国际组织而存在并成功运作,对于促进国际投资,特别是外国私人生产性资本向发展中国家的流动以及国际投资法的发展已经产生并将继续发挥重要的作用,其主要表现在:

(1)它为国际投资的非商业风险提供了一种国际保障机制。

多边投资担保机构的建立和运作,为国际投资的政治风险提供了安全保障,特别是为那些尚未建立投资担保机构的资本输出国提供了一个投资担保机构。一些发展中国家资本输出国,尚未开始有关海外投资保证和保险的实践,其海外投资不能获得政治风险的担保和保险。多边投资担保机构的建立正好填补了这一空白,可为会员国的所有合格投资提供担保。这对于消除投资者对其投资的非商业风险的忧虑,促进资本向发展中国家的流动以及在发展中国家之间的流动,具有十分重要的作用。

(2)它弥补了区域性和国家性投资担保制度之不足。

多边投资担保机构可有效地弥补各国和区域性海外投资保险机构之不足,起到一种“拾遗补缺”的作用。比如,机构作为一个全球性多边组织,除了注重担保来自没有国家投资担保机构的成员国的投资以外,它可与国家和区域性投资担保机构实行共保,也可为国家和区域性投资担保机构提供分保。特别是其承保范围具有广泛性,它可以承保那些具有合理性和发展性,但又不符合国家和区域性投资担保机构的合格标准的投资; 机构本身具有全球性,便于承保不同成员国投资者共同参加的投资。某些行业,例如能源开发、矿藏采掘,工程庞大,投资巨大,需要联合其他