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2016年烟台大学法学院722法学综合一考研必备复习题库及答案

  摘要

一、名词解释

1. 合法行为

【答案】合法行为可从广义和狭义两个角度去理解。①广义的合法行为,即法治意义上的合法行为,指不为法律所禁止的一切行为。实际上就是法律宽容的、不加追究的行为。常言道,“凡法律不禁止即为允许”,“法无明文规定不处罚”,上升为一项法治原则,在刑法中就是“罪刑法定”。从这个意义上说,只要不是违法行为,就是合法行为。②狭义上讲,根据行为是否符合法律的内容要求,可将其分为合法行为与违法行为。合法行为是指行为人所实施的具有一定的法律意义、与法律规范内容要求相符合的行为。

2. 立法议案

【答案】立法议案,是指有法定提案权的国家机关、会议常设或临时设立的机构和组织,以及一定数量的个人,向权力机构提出进行审议并作出决定的议事原案。每个国家的议案提交程序和规定都有一定区别,但都是行使国家权力的重要手段。

3. 法律渊源与法律形式

【答案】法的效力渊源,又称法的形式渊源或直接渊源,专指具有法律效力的表现形式。

(1)法的渊源简称“法源”。关于法的渊源的解释主要有两种不一致的说法:即“立法中心主义说”和“司法中心主义说”。前者把“法的渊源”看成是立法机关制定法律所依据的材料,主张把“法的渊源”与“法的形式”分开。后者却认为法源之法特指法官用于裁判的法律。

(2)法的形式是指法的具体的外部表现形态。它所指称的主要是法由何种国家机关制定或认可,具有何种表现形式。法的形式表明法所存在的方式,是一国的法和法律规范的既成产品,是以一定形式存在的己然的法。法的形式可分为成文法和不成文法两大类别,它们各自又包括若干具体的形式。法的形式有重要价值。

形式意义上的法的渊源只是法律形式之一,而法律形式外延则更为宽泛。

4. 法律推理(

【答案】法律推理是指法律人将逻辑运用于处理案件过程的思维形式。法律推理的过程总体上可以分为:①寻找可以适用的法律沸{源; ②分析可以适用的法律渊源,从中确定可适用于本案的法律规则或法律原则并将可适用的各法律规范整合到一个统一的原则下; ③分析、研究依据法律可以认定的事实; ④将相关法律规范适用于本案事实,以确定由事实引起的权利和义务,处理案件。即法律推理就是前提到结论的过程。

5. 行政法规与行政法

【答案】(1)行政法规是指我国最高行政机关即国务院依照宪法规定的权限和法定程序制定和修改的规范性法律文件的总称。行政法规调整行政管理和管理行政两方面的社会关系,其法律地位仅次于宪法和法律。它调整范围广,数量多,在国家生活中起着重要作用。

(2)行政法是调整国家有关行政管理活动的法律规范的总和。行政法以行政关系为调整对象,其目的是保障国家行政权运行的合法性和合理性。

(3)行政法规中关于行政管理的那部分规范是行政法的渊源。

(4)行政法规是法的渊源范畴,行政法是部门法范畴。

二、简答题

6. 如何理解中国社会主义法律制度的本质和特征?

【答案】(1)中国社会主义法律制度的本质

当代中国法律制度属于社会主义历史类型,因此,它具有与其他法律制度根本不同的本质规定性。以当代中国法律制度为代表的社会主义法的本质主要体现在以下四个层面:

①从阶级属性的层面上看,当代中国法律制度最重要的本质规定性在于它是工人阶级及其领导下的广大人民意志的体现。以工农政治联盟为基础,农民阶级同样是国家的主人,因此,当代中国法律制度也必然要体现农民群众的基本要求。此外,由于中国新民主主义革命和社会主义革命与建设的特定历史背景,在我国还存在着广泛的爱国统一战线,工人阶级和农民阶级之外的拥护祖国统一的爱国者,也是人民的一部分,他们的合理要求和愿望,也应在法律上加以肯定和确认。

②从产生方式和存在方式的层面上看,当代中国法律制度最重要的本质规定性在于它是民主立法程序中形成并存在于各种法律渊源之中的国家意志。按法治的原则,人民的意志上升为法律的过程,就是在民主立法的程序中寻求共识,最后形成集中的意志即统一的国家意志的过程。在这一过程中,少数必须服从多数,多数也必须尊重少数,任何人都只能按民主立法的程序和原则来行事。国家意志也不全都以法律的形态而存在。国家意志只有存在于各种法律渊源之中的、以行为规范的形式表现出来才是法。

③从生产力一式的层面上看,当代中国社会主义法律制度最重要的本质规定性在于它的根本使命是为解放生产力和发展生产力服务,为最终消灭剥削,消除两极分化和实现共同富裕服务。目前,我国还处于社会主义的初级阶段,生产力水平与发达国家相比有较大差距,综合国力函待增强,人民物质文化生活水平必须进一步提高。所有这一切,决定了我国法律制度的根本使命是为解放生产力和发展生产力服务,为最终消灭剥削、消除两极分化,实现共同富裕服务。

④从社会作用的层面上看,当代中国法律制度最重要的本质规定性在于它是引导和保障我国社会主义建设各项事业顺利发展的权威性行为准则。我国法律制度是引导和保障社会主义市场经济建设、民主政治建设、精神文明建设顺利发展的权威性准则,是引导和保障对外开放、维护和促进世界和平与发展的权威性准则。

(2)我国社会主义法律制度的特征

①阶级性与人民性的统一。我国的社会主义法律制度在本质上仍然具有阶级性,它是取得政权的下人阶级及其领导下的农民阶级和其他人民群众意志和利益的体现。但我国法律制度的阶级性和人民性不是对立关系,而是一致关系,它的阶级性正是通过对全体人民的共同意志和利益加以确认而表现出来的。

②国家意志与客观规律的统一。我国社会主义法律制度反映的不是少数人狭隘的特殊利益,而是全体人民的共同利益。这种共同利益的具体内容随着社会的发展变化也在相应地发展变化,它与历史发展的基本方向和基本规律是一致的。因此,国家意志和客观规律就能够始终在社会发展过程中保持一种实质的动态性统一。

③权利确认与权利保障的统一。我国的法律制度是建立在社会主义经济基础之上的,因此,它一方面能够确认每个公民的平等权利,另一方面也能够为实现这种平等权利提供大体平等的保障条件。④强制实施与自觉遵守的统一。我国的法律制度体现了人民群众的共同意志和利益,在一般情况下多数人民群众都能自觉遵守法律,只是针对少数人的违法行为国家强制力才会出现。

⑤一国与两制的统一。目前,以一个社会主义的中华人民共和国政权为统一前提,己经形成以大陆社会主义法律制度为主体,在香港实行具有英美法系传统的资本主义法律制度,在澳门实行具有大陆法系传统的资本主义法律制度的格局。

⑥国情与公理的统一。当代中国的法律制度必须反映并适合中国的国情,所谓法律要符合客观规律,首先就体现在这一点上,否则,设计得再完美的法律制度也不能真正发挥作用。同时,中国又是在社会主义制度下实行市场经济和民主政治的国家,而市场经济和民主政治都具有内在的1般规律,这就决定了当代中国法律制度在发展和完善的过程中必须把反映国情和反映现代法制公理统一起来。

7. 当代中国法制变革包括哪些基本内容?

【答案】法制改革的内容是非常广泛的,涉及法律制度的硬件成分和软件成分以及法律制度的表层现象、深层结构与实质内涵。但就我国当前的法制改革而言,最重要是政法体制的改革、法律体系的重构和法律精神的转换。

(1)政法体制的改革

这实际上就是关于社会基本结构的以宪政制度安排为目标的改革,其核心在于真正全面确立法律在一个国家或社会中的至上地位与最高权威,整个社会一体遵循“法律的统治”。

①要真正理顺各级党委与立法机关、执法机关和司法机关的关系,调整党的政策与国家法律的关系。在贯彻党的政治领导和思想领导的前提下,由法律机关独立负责地行使其立法、执法和司法的职能。与此同时,要通过正常的法律程序加快由政策一法律并存并重的二元结构向法律至上的一元结构转变,要加大把党的意志转化为国家意志、把政策上升为法律的力度。

②要真正理顺立法、执法、司法等法律系统和机构之间的关系,以及各法律系统和机构内部上下左右的关系,大力改革法律机关设置、组织、管理和运行的制度和程序。在政法体制改革中,当前最重要的是司法改革,其核心内容乃是实现司法的真正独立一一司法权力独立于其他权力、司法机构独立于其他机构,司法权统一但各级司法机构彼此相互独立而不存在上下级关系,司法官员彼此平等独立。

(2)法律体系的重构

这种法制改革的重心体现在两个方面:

①调整各法律部门在法律体系中的地位,重新认识它们各自的作用。特别是为了适应建立社