2016年新疆师范大学法学院803法学综合二之《法理学》考研导师圈定必考题汇编及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 实质正义
【答案】实质正义是只指法律必须符合人们的道德理想、价值诉求,它着眼于内容和目的的正义性。从正义与主体利益的关系,正义可分为实体正义与形式正义。实体正义是关于制定什么样的原则和规则(包括道德原则和规则、法律原则和规则等)来公正地分配社会资源的问题。在法律范围内,实质正义可以说是法律创制中的正义。
2. 法律程序
【答案】从法学角度来说,程序是从事法律行为、作出法律决定的过程、方式和关系,其最卞要的是“关系”,就其本体而言是这样一种普遍形态:人们遵循法定时限和时序并按照法定方式和关系进行法律行为。法律程序概念包含如下要点:①法律程序具有法律上的意义; ②法律程序旨在作出法律决定; ③法律程序针对的是旨在形成法律决定的相互行为; ④法律程序是在法定时间和空间中展开的; ⑤法律程序具有形式性和相对独立性; ③法律程序可以进行价值填充。
3. 法律部门与法律制度
【答案】法律部门是按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。法律制度,是从法理上讲的,是指在制定、适用法律过程中应遵守的基本准则、基本原则。
区别:一个法律部门往往包含了该调整对象范围内所有的法律制度。但是,有的法律制度按照其所包含的法律规范调整社会关系的主导性质从属于某一法律部门,但同时也往往分属其他部门,如所有权制度主要从属于民法部门,也分属经济法、行政法、刑法等法律部门。因此,两者是既有联系又有区别。
4. 法律渊源与法律形式
【答案】法的效力渊源,又称法的形式渊源或直接渊源,专指具有法律效力的表现形式。
(1)法的渊源简称“法源”。关于法的渊源的解释主要有两种不一致的说法:即“立法中心主义说”和“司法中心主义说”。前者把“法的渊源”看成是立法机关制定法律所依据的材料,主张把“法的渊源”与“法的形式”分开。后者却认为法源之法特指法官用于裁判的法律。
(2)法的形式是指法的具体的外部表现形态。它所指称的主要是法由何种国家机关制定或认可,具有何种表现形式。法的形式表明法所存在的方式,是一国的法和法律规范的既成产品,是以一定形式存在的己然的法。法的形式可分为成文法和不成文法两大类别,它们各自又包括若干具体的形式。法的形式有重要价值。
形式意义上的法的渊源只是法律形式之一,而法律形式外延则更为宽泛。
5. 文义解释
【答案】文义解释,又称文法、语法、文理解释,是指根据语法规则对法律条文的含义进行分析,以说明其内容的解释方法。法律解释通常都是从语法解释开始的。法律是高度概括和抽象的,要理解法律的含义,首先就要从法律规定的文字含义入手。文义解释是最基础的解释,也是最容易看出立法者意思的方法。
二、简答题
6. 思考法律规范、法律行为、法律关系与法律责任等范畴之间的逻辑关系。
【答案】(1)法律规范、法律行为、法律关系与法律责任的含义
①法律规范是由国家制定或认可的、逻辑上周全的、具有普遍约束力的行为规则,它规定了社会关系参加者在法律上的权利和义务,并以国家强制力作为实施的保障。
②法律行为是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。
③法律关系是根据法律规范产生、以主体之间的权利义务关系的形式表现出来的特殊的社会关系。
④法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务,亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。
(2)法律规范、法律行为、法律关系与法律责任等范畴之间的逻辑关系
①法律行为显著特征就是具有法律性,法律性有两个表现:
a. 法律行为由法律规定、受法律调整,而调整和规定法律行为的就是法律规范。法律规范规定了一定的行为模式,规定人们哪些行为能为、哪些行为不能为,并对法律行为进行肯定性或否定性的评价。
b. 法律行为能够产生法律效力,或产生法律效果,即法律行为往往是交互性的,处在一定的法律关系中,法律行为能够引起人们之间权利义务关系的产生、变更或消灭。结果是法律行为的外在方面,法律行为必须要有结果。判断法律行为结果,要从法律角度进行评价,即由法律规范根据结果确定行为是合法还是违法的,如果是违法的,则行为人要承担一定的法律责任,所以违法的法律行为,包括违约行为(法律对其否定性的评价)会导致法律责任的产生。
②法律关系是法律调整的社会关系,法律规范的存在是法律关系形成的前提。任何一种具体的法律关系都是以相应的法律规范的存在为前提的。
法律关系形成、变更和消灭的一个原因就是法律行为。法律关系是有国家强制力保障的社会关系。法律关系的任何一方如果无理拒绝或迟延履行义务,另一方有权请求国家有关机关责令对方履行义务或承担由于未履行义务而产生的法律责任。所以,对法律关系的无理的不合法的破坏会导致法律责任的产生。
③责任法定原则是法治原则在归责问题上的具体运用,它的基本要求为:作为一种否定性的法律后果,法律责任应当由法律规范预先规定; 违法行为或违约行为发生后,应当按照事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者、违约者或相关人的法律责任。
④法律规范规定法律关系、并对法律行为作出法律层面的评价,并直接规定法律责任的产生
及适用。法律行为存在于法律关系中,并引起法律关系的形成、发展和消灭,受法律规范的评价,如果法律规范对法律行为作出否定性的评价,则导致法律责任的产生。法律关系以法律规范的存在为前提,对法律关系的无理的不合法的破坏将会导致法律责任的产生。
7. 法律程序在一般含义上主要包含哪些要点?
【答案】在不对法律程序进行价值分析的一般形态上,法律程序概念包含以下要点:
(1)法律程序具有法律上的意义。其不像民俗习惯、宗教典礼、社团仪式那样任意、松散,而是由既定法律加以规定的主体做出法律决定的法律依据,与实体性法律规定一样具有规范性、概括性、确定性、稳定性、强制性、普遍约束力和不得违反的属性,特别在公权力行使的领域。
(2)法律程序旨在作出法律决定。“程序的目的和功能是形成决定”,其重点不是法律决定的内容、处理的结果,而是这一决定本身经由何种过程和方式被作出,因而,“程序的内容无非是决定的决定而己”。立法、行政、司法、调解和仲裁程序等都旨在通过一个程序上的选择过程形成一定的法律上的决定。这些经由程序所形成的决定本身也可能是程序性的。因而,把法律程序界定为“实现实体权利义务的手段”是有局限的。
(3)法律程序针对的是旨在形成法律决定的相互行为。程序在日常解释中常被界定为“按时间先后或依次安排的工作步骤”,法学界也长时间从步骤、次序的角度界定程序。但法律上的程序并不就单个主体无需与他人交涉互动只需直接由自己做出法律决定而设置步骤、次序,而是针对复数的主体为做出相互关涉或共同性法律决定而设置的交涉性制度。选举、立法、行政、司法程序都指向行为的相互关涉或互动,民商事法律程序也主要及于需要由复数主体互动交涉的行为领域。
(4)法律程序是在法定时间和空间中展开的。法定时间要素包括时序和时限:前者是法律行为的先后顺序,后者是法律行为所占时间的长短。法定空间要素包括空间关系和行为方式:前者是主体及其相互行为的确定性和相关性; 后者是法律行为的表现方式。
(5)法律程序具有形式性和相对独立性。程序本身是形式,就其达到的最后目的而言,它是伴随时间而经过的活动过程和活动方式,一般体现为非人格化的同样情况同样处理。程序的形式性还表现在其本身的时空特点、言行特点、仪式特点和器物特点方面。程序的形式性对于人们建立关于法律和社会生活的理性预期是有益的,即使在实体法不正义的情形下。
法律程序小是简单的工具或形式,它还具有相对独立的意义,表现在:法律程序的合理性有其自身的评判标准; 在程序制度的发展史上,法律程序的不少方面能保持相对稳定性和延续性; 程序传统可自成一派; 程序还具有某种仪式性、象征性。
(6)法律程序可以进行价值填充。法律程序具有形式性和技术性,相对于其所形成的法律决定的结果说来是中立的。但并不意味着程序不可以进行价值填充。
8. 我国的立法程序包括哪些部分?
【答案】立法程序是立法主体在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中,所应遵循的法定步骤和方法。我国的立法程序通常包括提案、审议、表决和公布。
(1)提出法案
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