2017年中国矿业大学民事诉讼法学(同等学力加试)复试实战预测五套卷
● 摘要
一、概念题
1． 协议管辖——选择管辖
【答案】（1）两者的含义
①协议管辖，又称合意管辖或约定管辖，是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后，以书面方式约定管辖法院。
②选择管辖则是从当事人角度说的，指当两个以上的法院对诉讼都有管辖权时，当事人可以选择其中一个提起诉讼。
（2）两者的区别
协议管辖实际上是赋予当事人选择地域管辖的权利，但又不同于选择管辖。二者的区别在于: ①选择管辖是以共同管辖的存在为前提和基础的；协议管辖则是在共同管辖之外选择管辖法院。
②选择管辖是原告单方面的行为，无需取得被告的同意，而协议管辖则是双方当事人共同的行为，以双方的合意为基础。
2． 支付令
【答案】支付令，是指在督促程序中由人民法院发布的，旨在限令债务人履行支付义务或者提出书面异议的法律文书，若债务人在法定期间内既不履行债务又不提出异议，则发生强制执行的法律效力。支付令又称为支付命令、督促决定。支付令是督促程序中最重要的法律文书，人民法院对支付令的申请经过审查，认为符合条件的，应当依法发出支付令。
3． 再审程序
【答案】再审程序是指已经发生法律效力的判决、裁定和调解书出现法定再审事由时，由人民法院对案件再次进行审理所适用的程序。再审程序的提起，只能是特定的机关和人员。我国民事再审程序的启动有三种途径：①人民法院依职权启动再审；②人民检察院提起民事抗诉启动再审；③当事人申请再审。有权提起再审的主体包括各级法院院长和审判委员会、上级人民法院、最高人民法院、有审判监督权的人民检察院、当事人、合法权益受到侵害的案外人。
再审程序是为了纠正已经发生法律效力裁判中的错误而对案件再次进行审理的程序。再审程序并不是每一个民事案件必经的程序，只是对于已经发生法律效力而且符合再审条件的判决、裁定、调解协议才能适用的一种特殊审判程序。再审程序是民事诉讼程序制度中的一项补救制度，是民事诉讼程序制度中不可缺少的一个组成部分。
4． 民事判决和民事裁定
【答案】（1）两者的含义
①民事判决是指人民法院在民事案件和非讼案件审理程序终结时对案件的实体问题作出的权威性判定。
②民事裁定，是指人民法院对民事诉讼和执行程序中的程序问题以及个别实体问题所作出的权威性判定。
（2）两者的区别
①处理的对象不同。裁定主要用于对程序问题的处理，判决则用于对实体问题的处理。
②适用的阶段不同。裁定既可在诉讼程序中适用，也可在执行程序中适用。判决只有在诉讼程序才能适用，并且绝大多数在诉讼结束时适用。
③上诉的期间不同。不服裁定的上诉期间为10天，不服判决的上诉期间为15天。
④形式要求不同。裁定既可用书面的形式，又可以用口头的形式。判决必须用书面的形式。
5． 缺席判决与除权判决
【答案】（1）两者的含义
①缺席判决是与对席判决相对而言的，具体是指在某一方当事人无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的情况下，受诉人民法院经过开庭审理后，依法对案件所作出的判决；
②除权判决，是指人民法院向社会宣告失票无效的判决。除权判决使得票据权利专属于申请人一人，排除了其他任何人的占有，失票权利重新归申请人所有。
（2）二者的联系
两者都是人民法院在缺少一方当事人在的情形下做出的判决。
（3）二者的区别
①法律效力不同。当事人可以对缺席判决上诉；而公示催告程序终结，任何人不得对除权判决提起诉讼。
②目的不同。缺席判决的目的在于使案件的判决结果尽快确定，提高诉讼效率；除权判决则是为了解决票据的权利问题。
6． 证据保全
【答案】证据保全，是指法院在起诉前或在对证据进行调查前，依据申请人、当事人的请求，或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据，予以调查收集和固定保存的行为。从起诉、受理到法院开庭调查证据，需要经过一段时问，为防止出现证据的毁损灭失，需要事先对证据进行固定和保存。证据保全正是这样一种事先固定和保存证据的制度。证据保全需具备以下条件:①证据与待证事实存在关联性; ②证据可能灭失或者在将来难以取得; ③在开庭前进行。
二、简答题
7． 简述当事人申请再审的条件。
【答案】（1）当事人申请在审的含义
当事人申请再审，亦称再审之诉，是指民事诉讼的当事人，对已经发生法律效力的判决、裁
定、调解协议，认为有错误，向原审人民法院或者上一级人民法院申请再行审理的行为。
（2）当事人申请在审的条件
当事人申请再审必须同时具备以下条件：
①当事人申请再审的对象必须是已经发生法律效力且准予提出再审申请的判决、裁定、调解协议。
这是对当事人申请再审的对象和范围的限制。如果判决、裁定、调解协议尚未发生法律效力，则只能通过其他途径解决。判决、裁定、调解协议虽已生效，但不属于法律规定可以申请再审的，当事人也不得申请再审。按照督促程序、公示催告程序，企业法人破产还债程序审理的案件以及依照审判监督程序审理后维持原判的案件，当事人也不得申请再审。
②当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后6个月内提出，特殊情形应延长当事人申请再审期间。
这是对当事人申请再审的时间限制。当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后6个月内提出，而据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起6个月内提出。
③当事人申请再审，可以向作出发生法律效力的判决、裁定的上一级人民法院提出。
这是对当事人申请再审管辖法院的限制。因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。
④当事人申请再审必须符合法定情形。
当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
a. 有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
b. 原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
c. 原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
d. 原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；
e. 对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；
f. 原判决、裁定适用法律确有错误的；
g. 审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；
h. 无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；
i. 违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；
j. 未经传票传唤，缺席判决的；
k. 原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；
l. 据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
m. 审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。