2017年中国矿业大学民事诉讼法学(同等学力加试)复试仿真模拟三套题
● 摘要
一、概念题
1． 司法救助——法律援助
【答案】（1）司法救助与法律援助的概念
司法救助是指人民法院对于交纳诉讼费用确有困难的当事人，根据其申请，予以缓交、减交或者免交诉讼费用的制度。
法律援助是指在各级司法行政部门的监督管理下，在各级律师协会的协助下，由国家设立的法律援助机构，安排其工作人员，或指派律师事务所安排律师，为经济困难的公民和特殊案件的当事人提供法律咨询、代理、刑事辩护等无偿法律服务的一项法律制度。
（2）司法救助与法律援助的区别
①负责机构不同
司法救助是人民法院的责任; 法律援助是政府的责任，具体表现为各级司法行政部门的监督与管理责任和法律援助机构本身的组织实施责任。
②接受对象不同
司法救助是民事诉讼中交纳诉讼费用确有困难的当事人，所涉范围相对较小; 法律援助是经济困难的公民和特殊案件中经济困难的当事人，所涉范围比较大。
③事项范围不同
司法救助仅涉及民事诉讼以及行政诉讼中诉讼费用的缓交、减交与免交; 法律援助包括提供法律咨询、代理、刑事辩护等，涉及非讼与诉讼事项。
④是否收费不同
司法救助中除免交诉讼费用以外，就诉讼费用的缓交和减交而言，当事人仍须交纳相应的诉讼费用; 法律援助的提供完全是无偿的，受援人无须为此负担任何费用。
2． 证据保全
【答案】证据保全，是指法院在起诉前或在对证据进行调查前，依据申请人、当事人的请求，或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据，予以调查收集和固定保存的行为。从起诉、受理到法院开庭调查证据，需要经过一段时问，为防止出现证据的毁损灭失，需要事先对证据进行固定和保存。证据保全正是这样一种事先固定和保存证据的制度。证据保全需具备以下条件:①证据与待证事实存在关联性; ②证据可能灭失或者在将来难以取得; ③在开庭前进行。
3． 诉讼担当与诉讼承担
【答案】（1）两者的含义
①诉讼担当，是指本来不是民事权利或法律关系主体的第三人，因对他人的权利或法律关系
有管理权，而以当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权，所受判决的效力及于原民事法律关系的主体。
②诉讼承担，也称诉讼权利义务的承担，是指在诉讼进行过程中，由于某些特定事由的出现，一方当事人的诉讼权利义务转移给案外人，由案外人承受原当事人的诉讼权利义务，作为当事人继续进行诉讼。诉讼承担是诉讼权利义务的承担，它是基于民事权利义务的转移而发生的，不同于法定的诉讼担当。如在诉讼过程中，一方当事人死亡，则由其继承人参加到诉讼过程中承担诉讼权利与义务。
（2）二者的区别:
诉讼担当人实施诉讼是基于法律的规定或他人的委托，为他人的权利或利益而以自己的名义实施诉讼，并且只能通过法律明确赋予其诉讼担当人的地位让其实施诉讼，以实现实体法所确定的利益
①二者发生的时间不同。诉讼担当发生于诉讼开始之前，因为法律规定或者他人委托，作为当事人提起诉讼，行使当事人的权利；诉讼承担发生于诉讼过程中，承担人参与到诉讼过程承担原当事人的权利义务。
②二者发生的根据不同。诉讼担当人实施诉讼是基于法律的规定或他人的委托，为他人的权利或利益而以自己的名义实施诉讼，并且只能通过法律明确赋予其诉讼担当人的地位让其实施诉讼，以实现实体法所确定的利益；诉讼承担则是由于一方当事人的自然人死亡而发生当事人变更，或者一方当事人的法人或其他组织终止而发生当事人变更。
4． 支付令
【答案】支付令，是指在督促程序中由人民法院发布的，旨在限令债务人履行支付义务或者提出书面异议的法律文书，若债务人在法定期间内既不履行债务又不提出异议，则发生强制执行的法律效力。支付令又称为支付命令、督促决定。支付令是督促程序中最重要的法律文书，人民法院对支付令的申请经过审查，认为符合条件的，应当依法发出支付令。
5． 执行回转
【答案】执行回转是指在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，执行机关对已被执行的财产重新采取执行措施，恢复到执行开始时的状况的一种救济制度。执行回转是审判监督程序或其他法律文书监督程序的必要的配套制度。
6． 委托送达——转交送达
【答案】（1）两者的概念
①委托送达是指受诉法院直接送达诉讼文书确有困难时（譬如路途遥远），委托其他人民法院代为送达的送达方式。
②转交送达是指人民法院将诉讼文书交受送达人所在部队或有关单位代收后转交给受送达人的送达方式。转交送达分为以下三种情形:a. 受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政
治机关转交; b. 受送达人被监禁的，通过其所在监所转交; c. 受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所在强制性教育机构转交。
（2）两者的区别
两类送达的相同之处在于需要借助受诉法院以外人的帮助完成送达。不同点是委托送达是受诉法院委托其他法院代为送达，而转交送达则是由受送达人所在单位代为收受，然后转交给受送达人。
二、简答题
7． 简述两种诉讼第三人制度的主要区别。
【答案】有独立请求权的第三人，是指对他人之间的诉讼标的，不论全部或部分，以独立的实体权利人的资格，提出诉讼请求而参加诉讼的人。
无独立请求权的第三人，是对于已经进行的诉讼，就其当事人之间的诉讼标的，虽然没有独立的请求权利，但是与案件处理的结果有法律上的利害关系，为了维护自己的利益参加到当事人一方进行诉讼的人。
无独立请求权的第三人与有独立请求权的第三人的区别:
（1）参加诉讼的根据不同。无独立请求权的第三人参加诉讼是由于案件处理结果与其有法律上的利害关系；而有独立请求权的第三人参加诉讼的根据则是其对原、被告的诉讼标的享有独立的请求权。
（2）诉讼地位不同。无独立请求权的第三人不是完全独立的当事人；有独立请求权的第三人处于原告的诉讼地位。
（3）享有的权利不同。无独立请求权的第三人只享有为维护其自身的民事权益而应有的权利，只有在人民法院判决其承担实体义务时才能享有上诉权；而有独立请求权的第三人则自始至终享有原告的一切权利。
（4）参加诉讼的方式不同。无独立请求权的第三人是以“通知参诉”或“申请参诉”的方式参加诉讼的；有独立请求权的第三人是以起诉方式参加诉讼的。
8． 何谓诉讼担当？其主要有几种类型？
【答案】（1）诉讼担当的概念
诉讼担当，是指与案件有直接利害关系的当事人因故不能参加诉讼，由与案件无直接利害关系的第三人以当事人的资格，就该涉讼法律关系所产生的纠纷行使诉讼实施权，判决的效力及于原民事法律关系主体。非权利或非义务主体能够获允为他人的利益而享有诉权，往往是基于其与讼争法律关系的真正主体之间具有另一法律关系。
（2）诉讼担当的类型
①根据“另一法律关系”是否由法律明确规定，可以将诉讼担当分成“法定的诉讼担当”和“任意的诉讼担当”两类:
a.“法定的诉讼担当”指实体法律关系以外的第三人对他人的法律关系或法律权利的管理权是