2016年沈阳师范大学法学院819民法学和商法学之《商法》考研内部复习题及答案
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2016年沈阳师范大学法学院819民法学和商法学之《商法》考研内部复习题及答案（五）.. 25
一、名词解释
1． 公司设立与公司登记
【答案】公司设立是指发起人为组建公司，使其取得法人资格所进行的一系列法律行为的总称。公司设立的本质在于使一个尚不存在或正在形成中的公司逐渐具备条件并取得商事主体资格。
公司登记是指公司的董事会或发起人，为了设立、变更或终止其主体资格，依照公司法规定的内容和程序，向登记机关提出申请，经登记机关审查核准，并将登记事项记载于登记簿的法律行为。
公司设立必然需要完成设立登记后，公司始能成立，登记是设立的必要环节; 公司登记不仅包括设立登记，还包括变更登记、注销登记等
2． 破产债权
【答案】破产债权，是指人民法院受理破产申请时对债务人享有的依法申报并获得确认的，债务人进入破产清算程序之后有权参与分配的债权。破产债权应当符合以下构成要件:①破产债权限于财产上的请求权; ②破产债权限于对人请求权; ③破产债权限于可强制执行的债权; ④破产债权原则上限于因破产受理前的原因而成立的债权。
3． 破产取回权
【答案】破产取回权是指财产权利人主张破产财团或管理人返还或交付不属于破产财产而归其支配的财产的权利。依标的物的占有情形不同，可将取回权分为一般取回权和特别取回权。一般取回权发生于标的物被债务人或管理人实际占有，特殊取回权包括出卖人取回权和行纪人取回权，适用于标的物即将为破产人所占有但尚未占有的场合。取回权实际上是所有权内容决定的所有权权能的体现。
4． 商号出借
【答案】商号出借是指商主体将商号使用权部分或全部让与他人的行为。商号出借的效力是借用人通过出借协议依法取得对他人商号的使用权，出借人仍然保留商号的所有权，但不保留或部分保留商号的使用权。商号出借的现象在现实生活中普遍存在，如企业“挂靠”、“连锁经营”、“特许经营”等。
5． 集合物
【答案】集合物，又称聚合物，是指由数个仍保有原先个性及经济价值的单一物或合成物，集合成具有独立经济上价值一体性的物。
集合物的所有权存在于集合物的各个个体，集合物的一部或全部皆可成为交易标的，可由当事人意思、交易习惯或法律规定决定。可分为事实上的集合物与法律上的集合物，事实上的集合物是指由当事人的意思或经济上的作用而及合为一体的集合物，如畜群; 法律上的集合物是指法律
上认其为一体的多数物及权利，如企业、继承人的继承财产、公司的财产等。
6． 证券代销
【答案】证券代销是指承销商代理发售证券，并于发售期结束后，将未销售部分证券退还发行人的承销方式。证券代销的特点是:①发行人与承销商之间建立的是一种委托代理关系。②承销商作为发行人的推销者，不垫资金，对不能售完的证券不负任何责任。
二、简答题
7． 结合相关公司法文献，分析我国新《公司法》究竟采取的是何种类型的公司资本制。
【答案】经过长期的实践，西方国家《公司法》己经形成了相对独立的三种公司资本制，即法定资本制、授权资本制、折中资本制。
（1）三种公司资本制的内涵
①法定资本制，又称确定资本制，是指公司在设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出明确的规定，并须由股东全部认缴，否则公司即不能成立。
②授权资本制，是指在公司设立时，资本总额虽亦应记载于章程，但并不要求发起人全部认缴，只认定并缴付资本总额中的一部分，公司即可成立; 未认定部分，授权董事会根据需要，随时发行新股募集之。
③折中资本制，又称认可资本制，是介于法定资本制和授权资本制之间的一种新的公司资本制度，是两种制度的有机结合。
（2）我国采用的是法定资本制
《公司法》第26条规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额，同时规定了公司分期缴纳制度、首次出资比例、缴纳期限和最低限额。第81条，针对发起设立的股份公司和募集设立的股份公司，就前述事项做出了类似的规定。
从以上规定，可以确认我国新《公司法》采用的是法定资本制，理由如下:
①注册资本在公司成立时必须由全体股东或发起人全部认缴或认购（股份公司发起设立）; 采取募集方式设立的股份有限公司，其注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额，可见并不存在所谓的授权资本，因而新《公司法》采用的并非授权资本制。
②允许股东分期缴纳所认缴的出资，这完全符合法定资本制的一般做法，改变了原公司法不允许分期交付的规定，因而新《公司法》的公司资本制度并非原《公司法》的沿用。
③法定资本制符合我国目前的国情，既切合实际又便于操作。
8． 试述公司组织变更的条件。
【答案】公司组织的变更，是指不中断公司的法人资格而将公司由一种法定形态变为另一种法定形态的行为。公司组织变更的条件包括:
（1）变更后的公司应当具各法定条件。
①有限责任公司变更为股份有限公司应当符合法定的股份有限公司的条件，包括:须有2人以上200人以下为发起人，其中过半数以上的发起人须在中国境内有住所; 发起人认缴和社会公开募集的股本须达到法定资本最低限额，即注册资本须在500万元以上; 股份发行、筹办事项等亦须符
合法律规定。
②股份有限公司变更为有限责任公司的，也应当符合法定的有限责任公司的条件。
（2）变更程序必须按照公司法关于设立有限责仟公司和股份有限公司的程序办理。发起人须制订公司章程、股东会作出变更公司形式的特别决议、向登记机关办理变更登记等。
（3）有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。
（4）有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。
9． 简述商事名称的特点及构成要素。
【答案】商事名称，是指各种商事主体在营业活动中所使用的，与同类主体相互区别的独特文字标志，是商人制度的重要组成部分。
（1）商事名称的特点
其法律特征包含以下几个方面:
①商事名称仅仅是一个名称，这个名称不是法律上权利义务的承担者，不等于承担权利、义务的行为人。医此商号不等于商主体。
②商事名称是商主体用于代表自己的名称，它依附于商主体，是商主体之间相互区别的重要外在标志。
③商事名称是商主体的商事名称，也即，只有商主体在从事商行为时才可以使用这一名称。这一特征的意义在于，在一些国家中，商主体的商事名称可以与自然人的名称相竞合。
（2）商事名称的构成要素
在我国，商事名称的构成一般采用四段式结构:第一部分是主体所在地行政区域的名称; 第二部分是主体的具体字号; 第三部分是依照国家的行业分类标准划分的主体行业或经营特点; 第四部分是主体的组织结构或责任形式。
三、论述题
10．结合2005年公司法修订论述公司法规范的强制性和任意性。
【答案】从公司法的规范性质上看，公司法是一种强制性规范与任意性规范相结合的法律。公司法作为商法的重要组成部分，虽然与民法一起形成了私法的二元结构，但同时它又有着区别于民法的显著特征，且此特征早已在民商法学者中达成共识，并被精辟地概括为:商事法是一切法律中之最属力式自由的，而同时又是最为力一式严格的法律。
由于商法中的公司法是规范商业交易基础的法律，重在追求交易安全，公司组织是否健全，直接或间接与第三人发生利害关系，关系到社会公众的利益，故凡是涉及交易安全的就应以强制性规范来加以规定; 反之，凡是涉及公司内部经营管理活动的，则应以任意性规范来加以规定，给公司必要的自治空间。总之，在公司法中随处可见强制性规范与任意性规范之对峙，这并非商法之异化，而恰恰是“商法二元性”之表现。完善的公司立法应当处理好强制性规范与任意性规范的关系，应当以强制性规范加以约束的，就必须赋予其必要的刚性; 应当以任意性规范作出规定的，