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2016年南昌大学法学院877专业综合(含民法学、经济法学)考研冲刺密押卷及答案

  摘要

一、简述题

1. 简述我国房地产转让的禁止事由。

【答案】房地产转让的禁止事由,是指法律规定不允许进行房地产转让的情形。《城市房地产法》

第38条规定了不得转让房地产的7种情形:

(1)以出让方式取得土地使用权,不符合《城市房地产法》第39条规定的条件,即不具备上述以出让方式取得土地使用权的房地产转让必备条件的;

(2)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;

(3)依法收回土地使用权的;

(4)共有房地产,未经其他共有人书面同意的;

(5)权属有争议的;

(6)未依法登记领取权属证书的;

(7)法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

2. 表见代理的构成要件。

【答案】表见代理,是指行为人虽没有代理权,但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理。此时,该无权代理可发生与有权代理同样的法律效果。表见代理制度的构成要件为:

(1)行为人无代理权。

行为人在以代理人的身份进行民事行为时,并无代理权。所谓无代理权,仅指行为人对于正在实施的民事行为无代理权,包括根本未取得过代理权、超越代理权以及曾经取得的代理权已归于消灭。

(2)交易相对人有理由相信行为人拥有代理权。

这一要件要求交易相对人须为善意且无过失。“善意”是指当特定法律状态不存在时,交易相对人有理由相信存在有特定的法律状态。此时,交易相对人应承担举证责任,举证证明自己的确有理由相信存在有特定的法律状态。通常情况下,交易相对人善意的情形:

①被代理人以明示或默示的方式向第三人表示以他人为自己的代理人,而事实上他并未对该他人进行授权或未就特定民事行为对该他人进行授权,交易相对人信赖被代理人的表示而与该他人为交易。

②被代理人与代理人之间的委托合同不成立、无效或被撤销,但尚未收回代理证书,交易相对人基于对代理证书的信赖,与行为人进行交易。

③代理关系终止后被代理人未采取必要措施,公示代理关系终止的事实并收回代理人持有的代理证书,造成第三人不知代理关系终止而仍与代理人为交易。

④行为人持有被代理人的介绍信、盖有合同专用章或盖有印章的空白合同书。但被代理人能够证明行为人持有的介绍信或空白合同书系“盗用”的,不发生表见代理制度的适用。

(3)交易相对人基于对行为人拥有代理权的信赖,与行为人进行民事行为;

(4)无权代理人与第三人所为的民事行为,合于法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征。

3. 简述我国银行业金融机构持续监管制度。

【答案】(1)银行业金融机构持续监管制度是指银行业监督机构为履行监督职责而能够依法采取的持续性监督的手段和方法组成的制度。银行业监督管理机构履行监督管理职责必须合法、公正、公开、有序地进行,实施监督管理措施是监管机构履行监管职责,实现持续有效监管的具体表现。

①巴塞尔委员会1997年《银行业有效监管核心原则》第四节“持续性银行监管的安排”的第三部分“持续进行的银行监管手段”中对银行持续性监管的基本方式、措施及其要求进行了专门规定,其核心内容包括以下几方面:银行监管体系应包括某种形式的现场检查和非现场监测; 银行监管者必须与银行管理层保持经常性的接触,全面了解该机构的经营情况; 银行监管者必须具备在单一和并表基础上收集、审查和分析各家银行的审计报告和统计报表的手段; 银行监管者必须有能力通过现场检查或利用外部审计师对监管信息进行核实; 银行监管的一个关键因素是监管者应有能力对银行组织实施并表监管。

②我国《银行业监督管理法》第四章专章规定了对银行业金融机构的监管措施,其内容借鉴了《银行业有效监管核心原则》的规定,并有所扩大和丰富。《银行业监督管理法》确定的监管手段或监管措施包括两类:一是进行持续性监管的手段,包括非现场监管、现场监管、并表监管、强制性信息披露; 二是处置措施,包括对银行业金融机构违反审慎经营规则予以制裁,接管、重组或撤销银行业金融机构,查询账户、冻结违法资金等。以下对这些手段逐一进行简要阐述。

(2)对银行业金融机构持续性监管的手段

①非现场监管。非现场监管和现场检查是银行业监管部门对银行机构进行有效持续监管的两种主要手段。非现场监管是指银行业监督管理机构对银行业金融机构报送的各种经营管理和则务数据、报表和报告,运用一定的技术方法就银行的经营状况、风险管理状况和合规情况进行分析,以发现银行管理中存在的问题,评价银行业金融机构的风险状况。

②现场检查,指银行业监管机构指派检查人员或者委托外部审计师进入金融机构经营场所,按法定方式和程序进行实地检查监督。

③并表监管,指监管当局对整个银行集团,包括其境内外所有子公司和分支机构的所有业务和风险进行全面监督管理。

④强制性信息披露,指银行业监督管理机构依法要求银行业金融机构按照规定,真实、准确、完整和可比地向社会公众公布公司的财产会计报告、风险管理状况、企业董事和高级管理人员变更以及其它重大事项的信息。

4. 简述税收概念及其特征。

【答案】(1)税收的概念

税收,又称租税、赋税、捐税等,简称税,是国家为实现其公共职能而凭借其政治权力,依法强制、无偿地取得财政收入的活动或称手段。

(2)税收的特征

①国家主体性

在征税主体方面,国家是税收的主体,征税权只属于国家并由中央政府和地方政府来具体实现; 国家或政府在税收活动中居于主导地位。

②公共目的性

在税收的目的方面,税收作为提供公共物品的最主要的资金来源,着重以满足公共欲望、实现国家的公共职能为直接目的。

③政权依托性

税收须以政权为依托,‘已所依据的是政治权力而不是财产权利或称所有者权利。

④单方强制性

在主体意志方面,税收并不取决于纳税主体的主观意愿或征纳双方的意思表示,而只取决于征税主体的认识和意愿(但税收的实效要取决于主观与客观是否能够相统一),因而具有单方强制性。

⑤无偿征收性

在征税代价方面,税收是无偿征收的。即国家征税既不需要事先支付对价,也不需要事后向各个纳税人作直接、具体的偿还。

⑥标准确定性

在征收标准方面,税收的征收标准是相对明确、稳定的,并体现在税法的课税要素的规定之中,从而使税收具有标准确定性或称固定性的特征。

5. 简述经营者的价格权利与价格义务。

【答案】(1)经营者享有的价格权利

①自主制定市场调节价。这是市场经济的必然要求,也是使市场主体真正成为自主经营、自负盈亏的商品经营者的需要。经营者应当遵循公平、合法和诚实信用原则,根据生产经营成本和市场供求状况来自主制定商品和服务价格。

②在政府指导价规定的幅度内制定价格。经营者有权按照中央和地方定价目录,根据有关商品或服务的社会平均成本的变化和市场供求情况,灵活地确定商品或服务价格。

③制定属于政府指导价、政府定价产品范围内的新产品的试销价格,特定产品除外。

④检举、控告侵犯其依法自主定价权利的行为。

(2)经营者承担的价格义务

①经营者应当遵守法律、法规,执行依法制定的政府指导价、政府定价和依法采取的价格干预措施和紧急措施。