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一、论述题

1． 论述国际经济法与国际公法、国际私法的联系与区别。

【答案】国际私法是指以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的国际民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。国际法是指调整主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之间的关系的法律规则的总体。国际经济法是调整国家、国际组织、不同国家的法人与个人间经济关系的国际法规范和国内法规范的总称。

（1）国际私法与国际公法

①国际私法与国际公法的联系国际私法与国际公法同是国际法律体系中两个不同的法律部门。具体而言表现为:

a. 二者所调整的社会关系都是在国家间交往过程中产生的国际关系;

b. 国际私法的渊源和基本原则同样也是国际公法的内容;

c. 国际私法与国际公法的功能和作用具有互动性。

在全球化时代，国际私法与国际公法共同承担着构建和维护国际新秩序的责任，它们相互渗透、相互合作。

②国际私法与国际公法的区别

作为两个不同的法律部门，二者的区别也是非常明显的:

a. 国际私法调整的对象是国际民事关系，属于国家之间的私法关系; 国际公法调整的对象是国家之间的政治、外交和军事关系，属于国家之间的公法关系。

b. 国际公法的渊源是国际条约和国际习惯; 国际私法的渊源除国际条约和国际惯例外，还有大量的国内立法和国内判例。

c. 国际私法解决国际民商事纠纷的方式是采取国际商事仲裁或在一国法院诉讼; 国际公法解决国家之间的争议一般通过外交途径或国际法院诉讼的方式。

（2）国际私法与国际经济法

①目前不同学者对二者调整的社会关系的性质、内容和规范形式的认识存在重大分歧。我国国际私法学者大体有两种观点:一种认为国际私法纯粹由法律选择的冲突规范所构成。在国际经济关系中发生的，涉及统一实体法领域的一切法律关系都应由国际经济法调整; 另一种认为国际私法还应包括统一实体规范，即需要解决当事人的权利义务问题。国际经济法则应主要由实现国家或国际组织对发生在国际经济贸易过程中的各种法律关系的管理和干预的公法性质的规范构成。

②国际经济法泛指规范国际经济交往的法律，其范围包括一切关于超越国界并涉及任何经济利益交易和交往的法律制度。无论我们持有哪一种观点，_者都需要适用国际法的基本原则，如主权原则、平等互利原则、遵守国际条约和国际惯例原则。

③国际私法与国际经济法的区别

a. 国际经济法的主体小仅包括国家、国际组织，也包括分属于不同国家的个人和法人。国际私法主要是以间接的方式调整涉外民事关系的，因而其主体也一般限于私人。

b. 国际经济法的调整对象不仅包括国家与国际组织间的经济关系，还包括不同国家的个人、法人间以及国家与他国国民间的经济关系。国际经济法属实体法规范，直接调整国际经济关系中当事人各方的权利和义务。国际私法调整涉外民事法律关系，一般不包括国家、国际组织间的经济关系。同时，国际私法主要通过冲突法规范间接调整涉外民事法律关系。虽然国际私法也涉及统一实体法部分，但主要也是从解决法律冲突的角度出发，离开了冲突规范，就无所谓国际私法。

c. 国际经济法的渊源不仅包括经济方面的国际条约和国际惯例，而且包括国际民间商务惯例和各国国内的涉外经济法规。国际私法的渊源包括国际条约、国际惯例外和国内立法、国内判例。

（3）国际公法与国际经济法

关于国际经济法与国际公法的关系问题，有两种基本的看法。一种认为国际经济法是调整国际法主体之间的经济关系的法律规则和原则。另一种认为，国际经济法是关于国际社会中经济关系与经济组织的国际法规范和国内法规范的总称，其主体不仅包括国家、国际组织，也包括个人、法人和其他团体。其适用的规范，既包括国内法规范，也包括国际公法规范，既包含关税法、外贸法等国内“公法”，也包含国内民商法，即“私法’夕，是一种跨学科的边缘学科。

2． 试述“最密切联系说”之利弊。

【答案】最密切联系原则的广泛适用具有革命性的意义。它彻底打破了以往呆板而机械的冲突规范的模式，软化了传统的冲突规范，创造性地提供了一个确定准据法的原则，从而提高了法律适用的针对性和合理性，有利于保障涉外民事法律关系当事人的权益，促进国际经济贸易的发展。但最密切联系原则还存在着很大的缺陷，需要不断的发展和完善。

最密切联系原则对国际私法产生了许多积极影响，他在得到了普遍认同的同时，其在调整涉外民事法律关系时的弊端也是有众多的表现。

（1）确定性不足

最密切联系原则使得国际私法灵活性有余，而确定性不足，增加了国际私法运用的不稳定性和不确定性。判决结果的确定性、可预见性和一致性一直是国际私法追求的目标。在案件中使用最密切联系原则，会使当事人不能够预先判断其行为的后果，适用法律要依靠法官对案件的全面分析，并且容易导致个案的不公正。“一方面，披着‘合法’外衣滥用权力和实施非法行为的可能性就越大，另一力一面，对于弹性很大的法律，不仅政府官员和法官今天可以这样解释，明天又可以那样解释，而且不同的法官的解释也可以不同，这样法律的一致性和平等性也就被‘合法’的损害和破坏了。”

（2）容易扩大法院地法的适用范围

最密切联系原则的运用常常依靠法官对案件进行“质”和“量”的分析，在分析的过程中，法官常常带有地域上的偏见而适用法院地法。“由于最密切联系原则本身没有提供必要的严密而精确的分析方法，就使得它的应用在很大程度上依赖于法官的分析和判断。法官通过自己的分析判断，对发生冲突的法律获得一个大致印象，然后根据这一印象确定法律的适用。这种做法缺乏精

确性，无法排除法官的地域偏见。”

（3）法官素质和能力的不同，导致了法律适用缺乏精确性，效果存在差异

实际司法实务中，法官的能力和素质各异，不同的法官，由于其自身因素的制约，运用最密切联系原则的方式往往不一致，即使对性质相同的案件也可能会选择不同国家的法律，其效果也就存在差别，缺乏法律适用的精确性。

（4）大陆法系国家在适用上存在困难

最密切联系原则的适用是英美法系立法和司法制度的产物，如何与大陆法系系统相融合，尚需深入探索。英美法系法官不仅在司法活动中享有相当大的自由裁量权，并且由于某些判例具有创造法律的效力，某些法官实际上参与法律的制定，最密切联系原则正好与之相符合。而人陆法系国家历来不允许将法官意志参入法律的创制与解释，最密切联系原则的采用对大陆法系国家的立法和司法制度有着极大的触动，具体如何适用还有待探索。

3． 论国际私法中的法律冲突及其解决。

【答案】法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的社会关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。不同种类的法律冲突，其解决办法也是不同的。人们对法律冲突作不同的区分，其目的就是要探讨解决这些法律冲突的有效办法。

（1）公法冲突和私法冲突的解决

①公法主要涉及国家的公共利益，各国从属地主义立场出发，原则上并不承认外国公法在内国的域外效力。即使一个主权国家有权自行制定直接调整某些公法关系的法律，哪伯这种法律调整的社会关系超越本国范围，涉及他国自然人或法人，它们显然只是一种虚拟的域外效力。所以，解决公法冲突的法律适用规范一般只是单边的，即它们只限于内国公法的适用范围，而不限定外国公法的适用范围。换言之，公法冲突一般依内国法解决。

②在私法领域，各国相互承认外国私法在内国的域外效力，这就使私法冲突成为一种实在的冲突，即外国法律的域外效力与内国法律的域内效力之间的冲突或外国法律的域内效力与内国法律的域外效力之间的冲突。在解决这种私法冲突时，不仅会涉及内国法的适用，还会涉及外国法的适用，因而要借助多种形式的冲突规范予以解决。

（2）空间上的法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突的解决

①空间上的法律冲突，不论是国际法律冲突，还是区际法律冲突，人们常根据法律关系的不同性质和种类，利用不同的冲突规范予以解决，这就是国际私法所研究的法律适用问题。

②时际法律冲突，各国普遍运用“新法优于旧法”和“法律不溯及既往”的原则。任何国家需要变革，也需要法制的稳定。但如果变革达到极端的程度，以至于按照旧法是合法有效的行为，如果适用新法非但无效，甚至须受到刑罚制裁，任何人的合法权利就不能得到保障，任何人在行为时的合理期望将成为泡影，这样的国家将是无秩序和不稳定的国家，根本谈不上进步。解决时际法律冲突的上述规则正是为了使这两种需要保持平衡。

③人际法律冲突的解决，尚没有形成统一的做法。解决人际法律冲突的规则颇似解决空间上的法律冲突的规则。但这类规则以规定婚姻、家庭及其他有关人的身份、能力方面居多。我国《内

蒙古自治区执行中华人民共和国婚姻法的补充规定》第3条规定:“结婚年龄，男不得早于20周岁，女不得早于18周岁。汉族男女同蒙古族和其他少数民族男女结婚的，汉族一方年龄按我国《婚姻法》规定执行。”因此，它是适用当事人各自的习惯法或特别法。

（3）立法冲突、司法冲突和守法冲突的解决

①立法冲突的解决，一是可以统一立法权，即由一个机构统一行使立法权，如果说在一个国家内部尚有可能的话，在主权分立的国际社会则不可能。二是实现实体法的统一，就是不同立法机关制定相同的法律。在国际社会，各国可通过国际条约和国际惯例来解决立法冲突。

②司法冲突的解决，一是不同国家和地区加强管辖权的协调，采用相同的行使管辖权的规则。二是利用相同的法律适用规则，使在不同国家诉讼的案件适用相同的法律。

③守法冲突是建立在立法冲突和司法冲突不可能消除的基础上，即立法冲突是守法冲突的前提条件。对于守法冲突的解决，尚没有统一的办法。可以肯定的是，对于部分私法关系，可利用当事人意思自治原则来解决。

（4）垂直的法律冲突和平面的法律冲突的解决

①垂直的法律冲突的解决，就是上位法优于下位法，即适用处于高层次的法律。

②平面的法律冲突，则要根据不同的种类适用不同的规则，如国际法律冲突、区际法律冲突、时际法律冲突、人际法律冲突均有各自的解决办法。

4． 论代理权的法律适用及1978年海牙《代理法律适用公约》的规定。

【答案】代理权是代理人的意思表示的自由决定权及代理后果归属被代理人承担的基础。国际私法上的代理多为委托代理，而代理又是一种由本人、代理人、第三人之间形成的三种关系，而代理人的代理权是内部关系和外部关系的交叉点:一方面，除非本人已向代理人授权，本人原则上不受约束，这就把代理权与内部关系联系在一起; 另一力一面，代理权显然是用来针对第三人的，因此，代理权也是与外部关系相联系的连结点。

（1）关于代理权的设立、行使及其效力的准据法的适用范围，通常包括代理人是否有代理权或表见代理权、代理权的范围限制、代理权可否撤销、它是否已被撤销等事项。至于具体情形如何，必须依所适用的法律确定。

（2）各国有关代理权法律适用的立法和司法实践

由于代理权所适用的法律支配着代理人是否有权拘束本人的问题，而这又直接涉及各方当事人的利益，从保护不同当事人的利益出发，各国的立法和司法实践有不同的法律适用规则。

①适用本人住所地法或内部关系的准据法，其着眼点在于保护本人的权利，因为本人对本人的住所地法或者内部关系的准据法最了解，且必然最符合其利益。

②适用主要合同的准据法。由于合同准据法一般都是第三人能够预料到的，因此这些法律被认为是着眼于保护第三人利益。

③适用代理人行为地法。在确定代理权准据法的所有连结因素中，行为地与代理的实质联系最多，而且较易为第三人所了解与接受，有利于保护第三人利益，对本人来说也不失公平。它被认为是调整代理权的行使及其效力的最主要的法律适用方法。