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一、论述题

1． 国际私法的渊源有哪几种? 我国对这些渊源的态度如何?

【答案】国际私法的渊源是指国际私法在法律形式上的来源，即国际私法规范在法律上的规定形式，而不是指其实质上的渊源。它主要包括国内法渊源和国际法渊源两个方面。有的国家还承认一般法律原则和法律学说的法律渊源地位。

（1）国内立法。任何国家都在不同程度上把调整涉外民商事关系的规范规定在国内立法中，因此，国内立法成为国际私法的一个主要渊源，包括外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁规范。

（2）国内判例。一般而言，普通法系国家为判例法国家，大陆法系国家为成文法国家。然而，在国际私法上，判例作为一种法律渊源，无论是对普通法系国家来说还是对大陆法系国家来说，都具有重要的意义。

（3）国际条约。一个国家不仅通过制定国内法，而且通过缔结或参加国际条约来处理涉及本国的涉外民商事关系。国际条约是国际私法的一种重要渊源。所谓国际条约，系指国家间所缔结并受国际法支配的国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关的文书内，也不论其特定的名称是什么。

（4）国际惯例。在国际私法范围内，有两种不同的国际惯例:一种是不需要当事人选择而必须遵守的国际惯例，即强制性的国际惯例。例如，通过长期国际实践形成的“国家及其财产豁免”原则。另外一种是只有经过当事人选择，才对其有约束力的国际惯例，即任意性的国际惯例。比如，在国际贸易中存在的“离岸价格”CFOB ）, “到岸价格”（CIF ）等常见的贸易条件。任意性的国际惯例一般只有经过国家认可才有法律约束力。

（5）国际判例，是指国际法院的判例。对于国际法院的判例是否可以成为国际私法的渊源，在理论上有不同的主张。有人主张，国际法院1955年对“诺特包姆案”的判决、1958年对“波尔案”的判决、1970年对“巴塞罗那公司案”的判决，在国际私法上具有渊源作用。但也有人对此持不同意见。

（6）法律学说，有时又称法律科学，是指关于全部法律或某一部门法律的学理。在理论上，公认的权威法律学说能否成为法律的渊源仍有争论。但在各国实践中，一般不将学说作为法律的直接渊源，有的将判例确定的学说作为间接法律渊源，有的将学说作为有疑义的法律规范的证据方法。按照《国际法院规约》第38条的规定，国际法院也只可以援用各国权威最高的公法学家的

学说作为确定法律原则的辅助资料。

在中国，国内立法是中国国际私法的最重要的一种法律渊源，但我国不承认国内判例在法律渊源中的地位。国际条约和国际惯例也是我国国际私法的两种重要法律渊源。我国不承认法律学说在国际私法中的法律渊源地位，但它们有很大的参考价值。

2． 评述有关提单的三个国际公约。

【答案】在有关提单的权利义务力一面，主要的法律问题集中在承运人的责任力一面。从20世纪20年代以来，承运人的责任制度发生过并正在发生重大变化，这些发展变化主要通过3个有关提单的国际公约表现出来，这3个公约就是1924年《海牙规则》、1968年《维斯比规则》和1978年《汉堡规则》。

（1）《海牙规则》主要规定了承运人的最低限度义务; 承运人的责任期间为“从钩到钩”; 承运人的责任限制及免责条款。另外规定了索赔与诉讼时效期限为一年。《海牙规则》主要体现和维护了海运发达国家的利益。

（2）《维斯比规则》对《海牙规则》的内容进行了修改。主要体现在:①提高了承运人的赔偿限额，规定了每件或每个计算单赔偿限额为10000金法郎或每公斤30金法郎，按两者之中较高者计算; ②扩大了有权享受责任限制者的范围; ③延长了诉讼时效; ④同时增加了集装箱运输条款，扩大了《海牙规则》适用范围。但《维斯比规则》并未对《海牙规则》的内容作实质性的修改，只是作了一些小的修改，尤其是对其中维护承运人的利益的条款予以保留，并未反映广大发展中国家的愿望和要求。

（3）《汉堡规则》的主要内容有:延长了承运人的责任期限，规定了承运人的责任期限为“接到交”的原则; 承运人的责任原则为“完全过失责任原则”; 对承运人赔偿限额有了较大提高。《汉堡规则》适当增加了承运人的责任，一定程度上反映了国际统一海事立法的发展趋势，但由于其缔约国均为发展中国家，其拥有的船舶吨位仅占世界船舶吨位的很小比例，因此影响并不大。

3． 试述《国际货物多式联运公约》的主要内容。

【答案】《联合国国际货物多式联运公约》的实质部分由总则、单据、联运人的赔偿责任、发货人的赔偿责任、索赔和诉讼、补充规定、海关事项及最后条款等8个部分组成，其内容主要有:（1）多式联运合同双方当事人的法律地位

多式联运合同的当事人为多式联运经营人和发货人，其中多式联运经营人是以“本人身份”订立合同，并对整个联运全程承担责任。因此，在发货人将货物交给多式联运经营人接管之后，不论货物在整个运输过程中的哪个阶段发生灭失或损坏，多式联运经营人都要以“本人”的身份直接承担赔偿责任，而不能以其已把全程的某一运输阶段委托给其他运输分包人而不负责任。

（2）多式联运单据

多式联运经营人己接管货物时向发货人签发一项多式联运单据，它是证明多式联运合同及证明多式联运经营人已接管货物并负责按合同条款交付货物的单据。多式联运单据依据发货人的选择，可以作成可转让的单据，也可以作成不可转让的单据。公约规定了单据应载明的内容。

（3）联运人的赔偿责任

①联运人的赔偿责任期限为从其接管货物之时起到交付货物时为止。

②公约对联运人赔偿责任采取推定过失或疏忽的原则，即除非联运人能证明他和他的受雇人或代理人为避免损失事故发生及其后果己经采取了一切所能合理要求的措施，就推定联运人有疏忽或过失，联运人应对货物在其掌管期间所发生的灭失、损坏或延迟交货负赔偿责任。

③公约对联运人的赔偿限额也作了规定。

（4）索赔与诉讼

①《公约》对收货人向联运人索赔和联运人向发货人索赔均作了规定，无论是收货人向联运人索赔，或者是联运人向发货人索赔，都必须在规定的时间内向对方发出有关货物灭失、损坏或延迟交货的书面通知。

②规定了诉讼时效为两年，自货物交付之日起算，如果货物未交付，则自货物应当交付的最后一日的次日起算。如果在两年期间内没有提起诉讼或提交仲裁，即丧失时效。

4． 试论国际私法中外国法内容的查明。

【答案】（1）外国法内容的查明的含义

外国法的查明（ascertainment of foreign law），亦称外国法的证明（proof of foreign law）或外国法内容的确定，是指一国法院在审理国际民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。

（2）外国法的性质

在国际私法层面上，“外国法”是指被法院地国赋予法律效力的外国法律规则，它是相对于本国法而言的。对于外国法的性质，不同国家的认识主要有三种主张:

①事实说。即依本国冲突规范而适用的外国法相对于内国而言，只是一个单纯的事实而非法律。英国、美国的司法实践均采取这种观点。不过，它们的观点目前有所改变。其实，外国法本来就是法律，并不因把它说成是事实而改变其性质; 内国法院适用外国法是根据本国的冲突规范的指引适用内国法的结果，承认外国法是法律不会损害本国主权。

②法律说。这是意大利、法国等国家的学者所主张的理论。该说认为内国法院适用外国法，是根据法律关系的性质而适用的; 内、外国法律是完全平等的，本国法官适用外国法同适用内国法一样，没有什么区别。但这种理论也有其不可克服的弊端，即本国法官适用外国法与适用内国法是有根本区别的，否认这种区别同样会陷入形而上学的泥坑。

③折中说。该说主张外国法既非单纯的事实，亦非绝对的法律，而是依本国冲突规范的指引应适用的外国法律。从本国法观点而言，它适用的是外国法，从外国法观点来看，它是依据法院地国法而被援用的，它既有别于本国法，又有别于外国法，是一种特殊的法律事实。所以证明外国法也必须采取有别于确定事实的程序，又不同于确定法律的程序。

在我国，民事诉讼采取“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，人民法院在审理涉外民事案件时，不管是“事实”，还是“法律”，都必须查清。因此，把外国法看成是“法律”还是“事实”的争论，在我国没有实际意义。

（3）外国法的查明方法

①当事人举证证明。英、美等普通法系国家和部分拉丁美洲国家采用这种做法。它们把外国法看做“事实”，关于外国法中有无相关规定和其内容如何，须由当事人举证证明，法官无依职权查明的义务。证明的方法可以是当事人提出的刊载有关法律内容的权威文件（如官力公报、法院判决书中所引证的条款等），也可请专家证明。如果双方当事人对所应适用的外国法有一致理解，双方可向法院提出一项协议声明，法官就据此确定该外国法的内容，不必再用其他方式证明，即使当事人对外国法的共同理解是错误的。如果双方当事人对该外国法的内容有争议，则由法院断定哪一方的主张是正确的。

②法官依职权查明，无须当事人举证。一些欧洲大陆国家、东欧国家和拉丁美洲的乌拉圭等国，都认为冲突规范所指引的外国法也是法律，法官应当负责查明外国法的内容。

③法官依职权查明，当事人亦负有协助义务。采取这种做法的国家有德国、瑞士、土耳其、秘鲁等。它们主张对外国法内容的查明，既不同于查明内国法律的程序，又不同于查明“事实”的程序，原则上应由法官负责调查，当事人也应负协助义务。这种做法更重视法官调查，对当事人提供的证据既可以确认，也可以拒绝或加以限制。

我国《涉外民事关系法律适用法》第10条明文规定了外国法查明的方法:“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。”最高人民法院《关于适用（中华人民共和国涉外经济合同法）若干问题的解答》第2条第11款规定:“在应适用的法律为外国法律时，人民法院如果不能确定其内容的，可以通过下列途径查明:由当事人提供; 由我驻该国的使、领馆提供; 由该国驻华使、领馆提供; 由中外法律专家提供。”最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第193条又增加了一个途径:由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。1988年2月8日生效的《中华人民共和国和法兰西共和国关十民事、商事司法协助的协定》第28条也规定:“有关缔约一方的法律、法规、习惯法和司法实践的证明，可以由本国的外交或领事代表机关或者其他有资格的机关或个人以出具证明书的方式提交给缔约另一方法院。”我国的上述做法是切实可行的。

（4）外国法无法查明时的解决方法

各国立法和司法实践有下列解决方法:

①直接适用内国法。这是大多数国家采取的办法。

②类推适用内国法。

③驳回当事人的诉讼请求或抗辩。

④适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律，德国曾有案例采取这种做法。

⑤适用一般法理。这种主张认为，外国法无法查明或欠缺规定时，应依据法理进行裁判。

（5）外国法错误适用的救济

根据外国法的错误适用的情况，其救济途径分别表现为:

①依冲突规范本应适用某一外国的法律，却适用了另一外国或内国的法律，或者本应适用内国法，却适用了外国法而发生的错误，即“适用冲突规范的错误”。