2016年暨南大学法学院国际经济法与国际私法之国际私法复试笔试最后押题五套卷
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2016年暨南大学法学院国际经济法与国际私法之国际私法复试笔试最后押题五套卷（五） . .. 56
一、概念题
1． 国际货物运输
【答案】国际货物运输是指采用一种或多种运输工具，把货物从一个国家的某个地点，运至另一个国家的某个地点的运输。同国内货物运输相比，国际货物运输具有如下特点:①国际货物运输在整个国际贸易过程中是相对独立的一环，它同买卖合同等其他合同分属不同的法律调整; ②由于货物的地理移动超越国界，国际货物运输具有运输路程远、经历时间长、风险大、运输方式复杂、中间环节多以及易受国际局势和有关国家国内政策影响的特点; ③调整国际货物运输关系的法律有国际条约、国际惯例和有关国家的国内立法。
2． Hague Conference on Private International Law
【答案】海牙国际私法会议（Hague Conference on Private International Law）是目前国际上最主要的统一国际私法（主要是冲突法）的常设研究和制订国际私法条约的专门性政府间国际组织，成立于1893年，因会议地址在荷兰海牙而得名。该会议机构有:①大会，由全体会员组成; ②荷兰国家委员会，是会议的执行机构和指导机构; ③常设事务局，是会议的秘书处; ④特别委员会。成立百余年来，会议通过了40多部关于国际经济贸易、婚姻、家庭、继承、扶养、国际民事诉讼程序等力面的国际公约，比较集中地反映了各国国际私法的立法和司法实践，代表着当代国际私法的发展趋势。
3． 自动保护原则
【答案】自动保护原则是国际著作权保护的基本原则之一，《伯尔尼公约》规定，享有及行使依国民待遇所提供的有关权利时，不需要履行任何手续，这就是自动保护原则。据此，公约成员国国民及在成员国有惯常居所的其他人，在作品完成时即自动享有版权:非成员国国民又在成员国无惯常居所者，其作品首先在成员国出版时即享有版权《（保护文学艺术作品伯尔尼公约》第5条第2款）。这里的“不需要履行任何手续”，既包括无须注册（或登记）、无须交纳样书等，也包括无须在作品上加注任何版权保留的标记。
4． 直接适用的法
【答案】直接适用法就是指国家为保障政治、经济和社会的重大利益而制定的，无需经过冲突规范的指引，可径直适用于国际民商事法律关系的强行性规范。这种强行性规范本身在法律发展史上早己有之，已经成为世界各国法律体系中的一个组成部分。直接适用法在一定意义上的确起到了预防法律冲突的作用。
5． 双国籍的国民待遇原则
【答案】《保护文学艺术作品伯尔尼公约》规定了“双国籍国民待遇”原则，双国籍是指作者国籍标准和作品国籍标准，如果作者为一成员国国民，不论其作品在哪个国家出版，或者作品首次在一成员国出版，不论作者为哪国国民，在其他成员国中均享有各成员国给予其本国国民的作品的同等保护。
6． 清洁提单
【答案】清洁提单是国际海上货物运输按照货物表面状况有无不良批注为标准对提单作出的一种分类，指承运人对货物的表面状态未加批注的提单。由于提单一般都印有“上列外表状况良好的货物已装到上列船上”的字样，因此，承运人在目力所及范围内未发现货物表面状况受损，就无须作任何批注。如果卸货时发现货物外表有缺陷，承运人应承担赔偿责任。在国际贸易中，买方、货物受让人和银行一般都要求卖方提供清洁提单。
7． 识别
【答案】识别（Characterization or Qualification）是指在适用冲突规范的过程中，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。
识别冲突是由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同冲突规范和不同准据法的结果。识别冲突的解决方式主要有如下几种:法院地法说; 准据法说; 分析法学与比较法说; 个案识别说; 折中说; 功能定性说; 两级识别说。
8． 法院地法说
【答案】艾伦茨威格（Erenz weig）通过对冲突法学说史的研究，在分析和考察以往判例的基础上提出了法院地法说。该学说认为国际私法赖以建立和发展的基础是优先适用法院地法，适用外国法只是一个例外，法律冲突的解决是法院地实体法的解释问题，即可根据对法院地法的解释结果决定应适用什么法律。为了防止“挑选法院”，他又提出了“方便法院”和“适当法院”理论。他认为，按照他提出的这种国际的和州际的适当法院的司法管辖原则可以防止人们所担心的法院地法的错误适用。艾伦茨威格的理论是本位主义的体现，目的在于扩大法院地法的适用，带有一定的不确定性和不完整性。
二、论述题
9． 试述“最密切联系说”及其在选择准据法时的应用。
【答案】对美国冲突法的理论和实践最有影响，也最有价值的成果是1971年以里斯（Reese ）为报告员出版的《第二次冲突法重述》及其理论基础一一最密切联系说（Doctrine of the Most Significant Relationship）。
（1）“最密切联系说”的基本观点
①里斯以一种比较客观的态度写道，《第二次冲突法重述》“是从一种没有利益要保护的中立法院的角度来写的，它只是寻求适用最恰当的法律”。在这种所谓中立法院的基础上，里斯根据“重力中心地”、“联系聚集地”等观念，提出了一个“最密切联系”或称“最重要关系”的概念，主张法院适用“最密切联系”地的法律，并把这种思想贯穿到《第二次冲突法重述》之中。
②最密切联系主张冲突案件应当适用与案件有最密切联系的那个州的法律，这种主张可以追溯到萨维尼的法律关系本座说，不同之处在于法律关系本座说认为每个法律关系必然且只能有一个本座。因此只能选择这个本座所在地的法律，而新学说及观点则突破了萨维尼这种机械的法律选择方法，认为应根据法律关系的具体情况，或按法律提供的原则判断那个与法律关系联系最为密切的法律。
③里斯的这种思想是美国冲突法学界的共同产物，它从一个较为折中的角度反映了现代美国的冲突法思想，强调适用与案件或争议有最密切联系地方的法律，避免了《第一次冲突法重述》那种机械的公式化的法律选择模式。
（2）“最密切联系说”在选择准据法时的应用
《第二次冲突法重述》第6条的规定体现了最密切联系思想在选择准据法时的应用，该条具体内容为:
①在宪法的限制范围内，法院应遵循本州有关法律选择的规定。
②没有这种规定时，则据以进行法律选择的因素包括:a. 州际和国际制度的需要; b. 法院地的有关政策; c. 在决定特定间题时，其他有利益州的政策及利益; d. 正当期望的保护; e. 特别法律所含的基本政策; f. 结果的确定性、可预测性和统一性; g. 法律易于确定和适用。
上述规定构成了法律选择的基本原则。这些规定虽未直接采用最密切联系这一概念来表述，但根据里斯的解释，这些因素是法院确定最密切联系地时所应考虑的因素。这些因素之间没有主次顺序之分，其重要性因案件的性质不同而各异，法院应予综合考虑。
（3）“最密切联系说”在各国准据法确定中的体现
①依最密切联系原则决定法律选择的方法在现今各国的立法与实践中得到了应用:各国一方面在制定冲突规范时，尽可能地选择与法律关系有最密切联系的连结点; 另一方面规定，只有在法律规定的连结点不存在的情况下，法官才可以依最密切联系原则选择准据法。
②我国的冲突法立法中，在以下几个方面采用了最密切联系原则:涉外合同的法律适用、涉外扶养关系的法律适用、指定多法域国家的法律为准据法时的法律适用、国籍、住所和营业所发生积极冲突时的确定。
10．在下列情况下，被约定的法院不可以拒绝行使管辖权:a. 如一力一当事人的住所、惯常居住地、或营业地位于被约定的瑞士法院所在的省内; 不如依照本法典，瑞十法律适用于有关的争议。”“第六条金钱请求的诉讼中，被告就案件实体问题进行答辩而不对法院的管辖权提出异议的，向其提起诉讼的那个法院应享有管辖权，除非该法院按照第五条第三款的规定拒绝行使管辖权。”
【答案】题中瑞士《国际私法典》的两项规定了瑞士确立国际民事案件诉讼管辖权的两项原