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一、简答题

1． 判断:我国驻外使领馆原则上不受理驻在国华侨之间的离婚申请。

【答案】这种说法是正确的，具体分析如下:

鉴于离婚案件比较复杂，我国驻外使领馆原则上不受理华侨申请离婚的案件。

（1）夫妻一方居住在国外，另一方居住在国内，如双方自愿要求离婚，对抚养子女、赡养父母和处理财产等均无争议的，可在国内一方户籍所在地或居所地的婚姻登记机关办理。如一方不能到婚姻登记机关申请离婚或双方对离婚有争议，不论哪一方提起诉讼，均应向国内一方户籍所在地或居所地的人民法院起诉。

如居住在国外的一方已向居住国法院起诉，居住在国内一方可根据情况采取必要的法律步骤。对此，我国驻外使领馆应给予必要的协助。

（2）夫妻双方均是居住在国外的华侨，他们要求离婚，原则上应向居所地有关机关申请办理离婚手续。

①如他们原先是在国内办理的，因某种原因，居所地有关机关不受理时，双方可以回国向原结婚登记机关或结婚登记地人民法院申办离婚。

②如他们原在我驻外使领馆登记结婚的，申请离婚时，双方无争议的，可向原经办结婚登记的我国驻外使领馆办理离婚手续; 双方有争议的，则应向出国前最后户籍所在地或居所地的人民法院起诉。如己迁居其他国家仍按以上规定办理，但有关法律文书需经居住国公证机关公证，我国驻该国使领馆认证。如已回国定居，其离婚申请则向户籍所在地或居所地的婚姻登记机关或人民法院提出。

③如他们原是在外国婚姻登记机关办理结婚登记或举行结婚仪式的，他们的离婚案件国内不受理。如他们已回国定居而要求离婚，应向其户籍所在地的婚姻登记机关或人民法院提出。

（3）居住在国外的华侨与其配偶（包括居住在国内的中国公民）经居住国法院判决离婚的，如当事人双方对判决无异议，我国不干预。如该判决不违反我国婚姻法的基本精神，当事人双方对该判决又无异议，我国也可承认它对双方当事人在法律上均有拘束力。如该判决书要在我国国内执行，应根据我国民诉法二百零四条的规定进行审查。

（4）华侨因离婚受到不公正的对待或不应有的损失时，使领馆为维护华侨的正当权益，应视具体情况，予以关心并采取适当措施。

2． 什么是国际私法的总则? 在国际私法立法中设置总则有什么意义?

【答案】国际私法总则是对国际私法中具有统领性和全局性意义的普遍性的基本原则、基本制度和其他一般问题所做的规定，是国际私法立法的重要组成部分。

总则在国际私法中居于统率地位，从总体上说它是整部法典一以贯之的灵魂和核心，是对事关法典全局的根本性内容的概括和综合。它由法典分则的实际材料提炼升华而成，源于分则又高于分则。对国际私法总则进行规范，不仅是国际私法立法结构与功能上的需要，也是衡量国际私法立法完善与否的重要标志。其主要意义在于:

（1）总则的内容具有高度的抽象性和概括性，它没有预先确定任何具体的事实状态，也没有赋予具体的法律后果，具有很大的模糊性和灵活性，为法官日后的自由裁量和法律解释留下充足的空间。总则的内容可以保证整部法典的弹性和灵活度，缓解法律自身的局限性与现实生活的矛盾，增强法典与时俱进的进化能力和适应能力，实现法典的灵活和安全价值，并最终实现法律选择结果的最大合理化。

（2）总则对于整部法典具有整合划一的功能，法典有了总则就有了一个“一以贯之”的精神格调和指导原则，法典的全部内容据此展开也就得以前后贯通、和谐统一，从而成为一个有机联系的整体。

（3）总则可以拓展法典的涵盖面，提高法典内容的全面性和完整性，弥补法典调整空间在细节上的不足，从而克服立法的不周延和滞后。如总则部分可以对一些难以做出规定或将来可能出现的情况，做出原则性的、带有某种价值倾向性的规定，预先设定解决这些问题的基本框架。

3． Please explain and comment on the Theory of Vested Rights.

【答案】V ested Rights即“既得权说”。

（1）“既得权说”的内容

牛津大学的法学教授戴赛在1896年出版的《冲突法》一书中，虽以法律的严格属地性为出发点，但又主张为了保障合法法律关系的稳定性，对于依外国法有效设定的权利，应该坚决加以维护。他认为:

①凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英国法院所承认与执行，而非有效取得的权利，英国法院小应承认与执行（他的第一原则）;

②如承认与执行这种依外国法合法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则，以及国家主权相抵触，作为例外，可不予承认与执行（他的第二原则）;

③为了判定某种既得权利的性质，应该依据产生此种权利的该外国法律（他的第三原则）; ④他还坚持“意思自治”原则，认为当事人协议选择的法律具有决定他们之间的法律关系的效力（他的第四原则）。

这就是有名的“既得权说”（Doctrine ofVested Rights）。这种理论的核心是，法官只负有适用内国法的任务，既不能直接承认或适用外国法，也不能直接执行外国的判决。因此，在上述情况下，法官所作的既不是适用外国法，也不是承认外国法在内国的效力，只不过是保护当事人根据外国法或外国判决己取得的权利。

（2）“既得权说”的影响和评价

①戴赛的学说显然是为了调和适用外国法和国家主权之间的矛盾而设想出来的。不幸的是，他自己陷入了更大的矛盾。许多学者曾一针见血地指出，如果依戴赛所说的一国政府既然负有通过它的法院承认并执行外国法律创设的权利的义务，实际上也就负有适用外国法的义务。英国学者戚希尔原来拥护既得权说，他后来放弃了这种观点，并转而对它进行批判，他曾说这种学说是为了调和主权原则与适用外国法之间的矛盾，其结果是把国内法理解得过于狭窄。就连戴赛所著《冲突法》，在1949年第6版中，修订者已对该原则加以修改，而1967年第8版己将它完全删去。

②在国际私法理论的发展史上，既得权说产生过很大影响。戴赛的学说曾得到许多国家法学家的拥护。美国的比尔主持编写的《第一次冲突法重述》（1934年），就把这个学说作为理论基础。他认为:“当法律产生一个权利时，这个权利本身就成了一个事实，除非它被自己的法律所改变，它应该在许多地方得到承认。”就是在现在，保护既得权，维护国际民商事关系的稳定，仍然是国际私法的重要目的和任务。

4． 英国“外国法院说”是一项“双重反致”的制度。这种看法是否正确? 请简答。

【答案】这种看法不恰当，具体分析如下:

外国法院说是英国等普通法系国家特有的反致制度，它是指英国法官在处理特定范围的国际私法案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱的态度，决定应适用的法律。因此，如果英国冲突规范所指向的那个外国承认反致，就会出现所谓“双重反致”; 如果英国冲突规范所指向的那个外国法不承认反致，就只会出现“单一反致”的结果; 如果英国冲突规范所指向的那个外国法还承认转致，其适用结果还可能出现转致，从而适用第三国的内国法。所以，用“双重反致”来概括英国的反致理论是不恰当的，最恰当的名称莫过于“外国法院说”。

5． 法律冲突的本质及其产生的原因。

【答案】法律冲突又称“法律抵触”，是指两个以上不同国家的民事法律对于同一涉外民事关系规定各不相像，却又竞相要求适用于该民事关系，由此造成该民事关系在法律上的矛盾冲突现象。法律冲突在本质上体现了相关国家法律在效力上的抵触。对于法律冲突产生的原因争议颇大，但多数人认为以下两项因素是导致法律冲突的基本原因:

（1）内、外国的民事法律规定不同，是法律冲突产生的基本原因。由于各国的政治经济状况不同，其法律制度往往有极大的差异，在民事法律方面，这种差异表现得尤为突出。在此种条件下，对同一涉外民事关系，适用不同国家的法律将产生不同的结果，这就使得适用何国法的冲突具有了实质性意义。

（2）内国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力，是发生法律冲突的直接原因。根据国家主权原则，各国的民事法律通常同时具有域内效力与域外效力，在内国法律和相关外国法律对同一涉外民事关系均具有适用力时，将必然产生一国法律域内效力与另一国法律域外效力之间的冲突。

（3）除上述基本原因外，国际私法理论中历来有人主张，现实生活中大量出现涉外民事关系、

内国法律承认外国人的民事法律地位并赋予外国人民事权利，也是法律冲突产生的重要条件。

6． 判断:我国己加入的《国际商标注册马德里协定》规定商标保护期限为20年。

【答案】这种说法是正确的，具体分析如下:

《国际商标注册马德里协定》规定，商标的“国际注册”在任何成员国生效后，保护期限均为20年，且可以无限制续展，每次展期也是20年。在20年期满前6个月，国际局将向商标权人明示商标权即将到期。待商标期满时未提出续展的，可再给予6个月的宽限期; 在宽限期内提出续展的，应缴纳一定数额的罚款。

7． 我国有关涉外离婚的法律规定?

【答案】（1）离婚管辖权

①根据1991年我国《民事诉讼法》第22条、第23条第1款的规定，我国法院在受理涉外离婚案件时，采取原告就被告的原则，只要被告在我国境内有住所或居所，我国法院就有管辖权。同时，对于被告不在我国境内居住的离婚案件，如原告在我国境内有住所或居所，则原告住所地或居所地法院也有管辖权。

②根据最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》的规定，我国法院在以下几种情况下也具有管辖权:

a. 在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后住所地人民法院管辖。

b. 在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理时，当事人向人民法院提出诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后住所地人民法院管辖。

c. 中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有管辖权。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有管辖权。

d. 中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原件所地人民法院管辖。

（2）离婚的法律适用

根据《涉外民事关系法律适用法》第26-27条的规定，离婚的法律适用分别从协议离婚和诉讼离婚两方面加以规定:

①协议离婚

a. 协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。

b. 当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律; 没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律; 没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。

②诉讼离婚，适用法院地法律。

8． 判断:依照我国法律，外国人在中国收养子女适用中国法。

【答案】这种说法是错误的，具体分析如下: