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一、简答题

1． 简述可诉性行政行为的特征。

【答案】可诉性行政行为的特征主要包括以下几个方面:

（1）可诉性行政行为是具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员所实施的行为

这是可诉性行政行为的主体特征。特定的行政主体如果行使了不属于其职权范围内的职权或者其他行政主体的职权，应本着如下精神处理:

①如果行政主体系依法成立的行政机关，则不论其行使的职权是否在其职权范围内，当事人不服该机关作出的具体行政行为，均可依法提起行政诉讼。

②如果行政主体系法律、法规授权而行使行政职权的组织，则应看其所处理的事项是否与所授权力有关，有关的应视为具体行政行为，无关的则不能视为具体行政行为。

（2）可诉性行政行为是与行使国家行政职权有关的行为

这是可诉性行政行为的内容特征。根据这一特征，排除以下两种不可诉的行为:

①排除了民事行为。行政机关实施的民事行为与国家行政职权无关，不属于行政诉讼受案范围。

②排除了个人行为。个人行为是相对于职务行为而言的。个人行为责任自负; 职务行为责任应由机关承担，至少应首先由机关承担。

（3）可诉性行政行为是对相对人的权利义务发生实际影响的行为

行政机关的活动作为一种权力的行使，都或多或少地对相对人的权利义务发生一定的影响力或支配力，但只有在行为对相对人产生了实际影响时才具有可诉性。根据这一特征，可诉性范围可以排除以下几种行为:

①尚未成熟的行政行为;

②调解行为;

③行政指导行为;

④重复处置行为。

（4）可诉性行政行为是在现实情况下有司法审查可能性的行为

司法审查可能性，包括法律上的可能性和事实上的可能性。

①法律上的可能性就是法律有无明确排除或者禁止司法审查的情形。《行政诉讼法》规定了对

抽象行为、国家行为、内部行为、终局裁决行为的四项排除。

②事实上不能审查的行为，不管是否涉及技术领域，只要涉及行政法律问题，就具有事实上审查的可能性。

（5）可诉性行政行为是具有司法审查必要性的行为

司法审查的必要性，是指如果行政相对人对某一类行为不服，法律己经为它提供了有效的救济途径，那么司法审查就不是必要的。不具有司法审查必要性的行为包括:

①仲裁行为;

②刑事侦查行为。

2． 行政决策行为与行政立法行为有什么区别? 根据国务院《关于加强法治政府建设的意见》，重大行政决策的必经程序有哪些步骤? 简要评述。

【答案】（1）行政决策行为与行政立法行为的区别

①在制定主体方面。行政立法的表现形式包括行政法规、部门规章、地方政府规章的制定。相应的行政立法行为的实施主体是特定的国家行政机关，主要包括国务院、国务院部委以及具有行政立法权限的省会市、较大市的人民政府。行政决策行为的实施主体可以是任何公共行政组织，上至国务院下至乡镇基层政府均可以实施不同政策。

②在制定程序方面。行政立法具有立法性质，立法行为有严格的程序限制，行政立法也应该遵守。行政法规和部门规章的制定需要经过国务院常务会议或者部会议、委员会会议审议，并由国务院总理或者部委首长签署。行政决策行为并没有严格的法定程序，其制定程序比较灵活，不需要经过特定会议通过，也不需要正职首长的签署。

③在表现形式方面。行政法规通常以“条例”、“规定”、“办法”结尾，部门规章可以使用“规定”“办法”，但原则上不得使用“条例”。行政决策行为则没有统一的规范，其称谓多种多样，如“公告”、“通知”、“意见”等，但是也不能使用“条例”的称谓。相较于行政立法行为，行政决策行为的表现形式体现出更多灵活性。

（2）重大行政决策的必经程序及其评述

①《国务院关于加强法治政府建设的意见》中规定的重大决策的必经程序包括:公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定。

a. 公众参与程序。在作出重大决策前，要广泛听取、充分吸收各方面意见，意见采纳情况及其理由要以适当的形式反馈或者公布。完善重大决策听证制度，扩大听证范围，规范听证程序，听证参加人要有广泛的代表性，听证意见要作为决策的重要参考。

b. 专家论证程序。一般情况下，专家参与论证能够保证重大决策的科学性，持续关注某一问题的专家参与到决策程序中，提出专业性意见，同时保证其同行评审、监督其意见，这样决策就能实现更多的科学性和公正性。

c. 风险评估程序。凡是有关经济社会发展和人民群众切身利益的重大政策、重大项目等决策事项，都要进行合法性、合理性、可行性和可控性评估，重点进行社会稳定、环境、经济等方面的风险评估。要把风险评估结果作为决策的重要依据，未经风险评估的，一律不得作出决策。

d. 合法性审查程序。初步制定的重大决策要送到法制机构审查，保证决策和国家的法律、法规相一致，避免决策实施时才被发现因违法而需要被撤销，避免造成重大的机会成本。

e. 集体讨论决定。这一程序是保证决策的民主性的又一保障，集体讨论决定在《行政法规制定程序条例》和《行政规章制定程序条例》有所规定，重大决策行为的制定程序模仿行政立法的程序，要提交全体会议或者常务会议讨论后决定，保证决策的民主性。

②评述:

国务院发布的《国务院关于加强法治政府建设的意见》（以下简称《意见》）是继2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》后，又一部关于建设法治政府、推进依法行政的指导性文件。《意见》规定了行政决策需要遵循的基本程序，树立了依法科学民主决策的方向，对行政决策所要遵循的程序有重要的指导性意义。但是另一方面，《意见》本身毕竟是一个规范性文件，不是行政立法更不是法律，实践中如何落实《意见》的规定，现在仍存有疑问。这一不足的原因就在于《意见》的约束力不足，如果要将以上程序真正付诸实施，推进依法行政和科学民主决策，还是要制定一部统一的法律即《行政程序法》通过法律的约束，以保证建设法治国家。

3． 简述行政诉讼中的证据排除规则。

【答案】在行政诉讼中，下列证据不能作为定案依据:

（1）严重违反法定程序收集的证据材料;

（2）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料;

（3）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料;

（4）当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料:

（5）在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料;

（6）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品;

（7）被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料;

（8）不能正确表达意志的证人提供的证言;

（9）不具备合法性和真实性的其他证据材料。

4． 简述依职权行政行为的特征。

【答案】依职权行政行为，或者称主动性行政行为、积极行政行为，是指行政主体依据其所具有的法定行政职权即可直接作出，而不需要行政相对人的申请作为启动前提条件的行政行为。

依职权行政行为相较于依申请行政行为，具有下述特征:

（1）更严格的法定性。

①行政职权的设定必须体现人民的意志，行政主体的职权必须由宪法和组织法予以设定。 ②依职权行政行为必须在职权范围内，并按照法定的程序进行。

③依职权行政行为的行使必须遵照严格的行为规范。

（2）更多强制性。行政法的强制性，在依职权行政行为上得以充分地体现。无论是行政征收，