2016年华南师范大学法学院712法学综合基础一(法理学)考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 普通法系
【答案】普通法系又称英美法系、英国法系、判例法法系,是指以中世纪至今的英国普通法为基础的,以及在其法律传统的影响下所形成的各个国家与地区的法律的总称。这一法系的特点是:受罗马法的影响不大,而以判例法为主要的法律形式; 虽然也颁布了一些制定法,但通常只是由判例归纳而成,其中的许多概念或原则来自于司法习惯,因而在解释与适用时往往需要借助于判例来进行。
2. 合法行为
【答案】合法行为可从广义和狭义两个角度去理解。①广义的合法行为,即法治意义上的合法行为,指不为法律所禁止的一切行为。实际上就是法律宽容的、不加追究的行为。常言道,“凡法律不禁止即为允许”,“法无明文规定不处罚”,上升为一项法治原则,在刑法中就是“罪刑法定”。从这个意义上说,只要不是违法行为,就是合法行为。②狭义上讲,根据行为是否符合法律的内容要求,可将其分为合法行为与违法行为。合法行为是指行为人所实施的具有一定的法律意义、与法律规范内容要求相符合的行为。
3. 应有权利
【答案】应有权利是权利的初始形态,它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件、政治传统和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求,是主体认为或被承认应当享有的权利。由于应有权利又往往表现为道德上的主张(以道德主张出现),所以又被称为“道德权利”。
4. 理论法学与应用法学
【答案】从认识论的角度,可将法学划分为理论法学和应用法学。理论法学,是指综合研究法的基本概念、原理和规律等的法学。应用法学,是指主要研究国内法和国际法的结构和内容以及它们的制定、解释和适用的法学。通常所说的“边缘法学”,一般是横跨两个学科或由两个学科整合而成的,如法律社会学、法律经济学等。它们有的侧重理论研究,有的侧重解决法律实践问题,分别属于理论法学和应用法学。
(1)二者的联系
理论法学与应用法学是法学学科两大组成部分,二位一体。从静态意义讲,二者作为法学学科组成部门有机结合构成法学体系,共同服务于法学发展。从动态意义上讲,法学发展的过程是由理论法学到部门法学的进程,即将部门法理运用到应用法制度。遵循着由抽象到具体,由理论
到运用的进程。这是法学发展的必然导向,而二者是其发展过程中的自然分工。法理学与部门法之间“有一层前者向后者提供产品或服务,后者向前者供应原料的关系”。
(2)二者的相互作用
理论法学为应用法学提供理论渊源、理论指导、体系范式。理论法学主要指法学理论,其由本体论、价值论、社会论、法治论、方法论等组成的科学体系。其中法的本体、法的价值为应用法学提供理论渊源与方向指引。
应用法学则对理论法学的作用在于应用法理、提供研究素材、发现疑难问题。刑法、民法、经济法、诉讼法等应用法学部门为理论法学研究与发展提供了实践性素材。应用法学发展一方面拓展了理论法学的研究视野,另一方面在应用法学研究与实践中必然遭遇疑难问题。
5. 法律责任
【答案】法律责仟是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务,即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。法律责任的本质为:①法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团运用法律标准对行为给予的否定性评价。②法律责任是自由意志支配下的行为所引起的合乎逻辑的不利法律后果。③法律责任也是社会为了维护自身的生存条件而强制性地分配给某些社会成员的一种负担。
二、简答题
6. 如何理解科学发展观指导下依法治国方略的全面实施?
【答案】党的十六大以来,以胡锦涛为总书记的新一届中央领导集体坚持以马克思主义法学理论为指导,以科学发展观为统领,以构建社会主义和谐社会为目标,在认真总结中国法治建设实践经验和教训、借鉴世界法治文明优秀成果的基础上,形成了“以人为本的法律观”、“依法执政观”、“和谐法治观”、“法治理念观”等,有力地推动了新世纪新阶段马克思主义法学的理论创新,标志着马克思主义法学中国化进程与时俱进的深化。
(1)以人为本的法律观。科学发展观的核心是以人为本,第一要义是发展,基本要求是全面协调可持续,根本方法是统筹兼顾。科学发展观体现在法律和法治思想上,就形成了以人为本的法律观。
(2)依法执政观。中共十六大报告指出,要改革和完善党的领导方式和执政方式。坚持依法执政,实施党对国家和社会的领导。十六届四中全会进一步指出,加强党的执政能力建设的总体目标之一就是使中国共产党“成为科学执政、民主执政、依法执政的执政党”,“依法执政是新的历史条件下党执政的一个基本方式”。
(3)和谐法治观。构建社会主义和谐社会已成为我国社会发展的重要目标。社会主义和谐社会的特征是:民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处。从这六个特征来分析,和谐社会与法治社会,虽然不能完全等同,但和谐社会首先是一个民主法治的社会。同时,公平正义、诚信友爱、安定有序既是和谐社会的目标,也是法治社会所追求的价值理念。人与自然的和谐相处更离小开法制手段的保障。由此可见,和谐社会首先是一个法治社会,法治在构建和谐社会的过程中起着基础性的作用。
(4)社会主义法治理念。坚持以“依法治国”、“执法为民”、“公平正义’,、“服务大局’夕、“党的领导”等为主要内容的社会主义法治理念,是新世纪、新阶段马克思主义法治理论中国化的最新成果,它系统地反映了符合中国现实国情和人类法治文明发展方向的基本信念、核心观念和价值取向。社会主义法治理念是构建社会主义法治国家内在要求的一系列观念、理想、信念和价值的集合体,是指导和调整社会主义立法、司法、执法、守法和法律监督的指导方针和总原则。
7. 法律规范有哪些分类? 这些分类的意义何在?
【答案】(1)调整性规则和保护性规则按照法律规则在法律调整中的不同作用,可以把法律规则分为调整性规则和保护性规则:①调整性规则就是直接体现法对社会关系调整职能的规则,包括授权性规则、义务性规则和禁止性规则。②保护性规则体现着法对社会关系的保护职能,它规定的是违法行为所应承担的法律责任和法律制裁措施(包括保护权利的措施)。调整性规则和保护性规则的区分,反映着法律调整发展的专门化趋势。
(2)授权性规则、义务性规则和禁止性规则
依照调整性规则为主体提供行为模式的不同方式,可以把调整性规则分为义务性规则、禁止性规则和授权性规则。
①义务性规则也叫作积极义务规则,是规定主体应当或必须作出一定积极行为的规则。
②禁止性规则规定主体不得作出一定行为,即规定主体的消极的不作为义务,它禁止主体作出某种行为,以实现权利人的利益。
③授权性规则规定主体享有作出或不作出某种行为的权利,肯定了主体为实现其利益所必需的行为自由。
禁止性规则和义务性规则分别实现着法律调整的不同职能。
(3)绝对确定性规则与相对确定性规则
根据法律规则是否允许个别调整以及允许个别调整的程度,可以将法律规则分为绝对确定性规则与相对确定性规则。
①绝对确定性规则明确、具体而又全面地规定了主体权利、义务或法律责任的内容,没有留下任何余地或空白,不允许执法和司法人员进行自由裁量。
②相对确定性规则是对于主体权利、义务或法律责任作出概括规定的同时,又允许执法人员在规则规定的范围以内根据具体事实状态进行选择,作出一定自由裁量的规则。
(4)强行性规则和任意性规则
根据法律调整是否允许当事人进行自主调整,即按照自己的意愿自行设定权利和义务,可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。
①强行性规则为社会关系参加者规定了明确的行为模式,行为主体必须遵守规则的规定,不允许他们自行协议解决问题,违反法定行为方案的协议是无效的。
②仟意性规则在规定卞体权利义务的同时,也允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利与义务,只有在当事人没有协议的情况下,才适用法律规则的规定。
(5)确认性规则与构成性规则
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