2016年华南理工大学634法学综合一(含法理学、宪法学、刑事诉讼法学)之《法理学》考研必备复习题库及答案
● 摘要
一、名词解释
1． 原始习惯
【答案】原始习惯是指人们的同一行为方式经多次重复实践而逐渐为多数人认可的社会行为规范。原始社会习惯体现氏族全体成员的共同意志，反映的是人们之间利益的一致性和平等关系，限于在由血缘关系所结成的本氏族、部落范围内生效，适用于具有血缘亲属关系的同一氏族或部落的所有成员。
2． 形式正义
【答案】形式正义又称程序正义、诉讼正义，即严格按照法律规定办事，它着眼于形式和手段的正义性。从正义与主体利益的关系，正义可分为实体正义与形式正义。形式正义是怎样实施道德和法律原则和规则以及当这些原则和规则被违反的时候如何加以处置的问题。在法律范围内，形式正义则是法律执行和适用中的正义。
3． 法定权利
【答案】法定权利是通过实在法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以宣布的、以规范与观念形态存在的权利。在重视法治和人权的国家，法定权利是权利的主要存在形态。法定权利不限于法律明文规定的权利，也包括根据社会经济、政治和文化发展水平，依照法律的精神和逻辑推定出来的权利，即“推定权利”。
4． 对世权利与对人权利
【答案】（1）对世权利与对人权利的概念
这是依民事权利的效力所及相对人的范围为标准而划分的。
①绝对权是权利效力所及相对人为不特定人的权利。绝对权的义务人是权利人之外的一切人，故又称“对世权”。物权、人身权利等均属绝对权。
②相对权是权利效力所及相对人为特定的人的权利，故又称“对人权”。债权就是典型的相对权。
（2）对世权利与对人权利的区别
①权利实现的方式不同。绝对权，是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现，并可以对抗不特定人的权利。相对权，是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现，只能对抗特定的人的权利。
②权利内容之法律上之力所对抗之人范围不同。绝对权为对抗一般人之权利，而相对权为对抗特定人之权利。
③权利适用领域不同。绝对权指对于一般人请求不作为的权利，如人格权、身份权、物权等。相对权指对于特定人请求其为一定行为的权利，如债权。
二、简答题
5． 如何理解法律规范与法律关系之间的关系?
【答案】法律关系是根据法律规范建立的关系，其_者之间的关系如下:
（1）法律关系是由法派生出来的现象，一般来讲，法律规范是法律关系产生的前提;
如果没有相应的法律规范的存在，就不可能产生法律关系。有些社会关系领域，比如友谊关系、爱情关系、政党、社会团体的内部关系，一般不由法律调整，不存在相应的法律规范，所以也就不存在法律关系。还有些社会关系领域，虽然应该得到法律调整，但由于种种原因还没有形成法律规范，法律调整缺乏法律根据，因此也不能产生法律关系。还有些社会关系领域，虽然没有正式的法律规定，但是却得到国家事实上的确认和保障，或得到习惯法的调整。在这种情况下，法律关系的产生有法律规定存在，只不过法律规范不是以国家正式颁布的规范性文件而是以其他形式的法律渊源表现出来。
（2）法律规范是法律关系产生的前提，这一命题具有重要意义，它意味着各种法律关系的建立都必须有严格的法律根据，以保障法的制定与实施的有机统一。反之，不根据法律规范任意建立“法律关系”，则必然会使一个国家的法制的统一性遭到破坏。
6． 试述法学史上关于权利性质的主要观点。
【答案】权利和义务是包括多种要素、具有丰富内容的概念，人们可以从任何一个要素或层面去理解权利和义务。
（1）“资格说”。它把权利理解为资格，即行动的资格、占有的资格或享受的资格。按照这种理解，权利意味着“可以”，义务意味着“不可以”。一个人只有被赋予某种资格，具有权利主体的身份，才能够向别人提出作为与不作为的主张，才有法律能力或权利不受他人干预地从事某种活动。
（2）“主张说”。它把权利理解为具有正当性、合法性、可强制执行的主张，即以某种正当的、合法的理由要求或吁请承认主张者对某物的占有，或要求返还某物，或要求承认某事实（行为）的法律效果。义务就是被主张的对象或内容，即义务主体适应权利主体要求的作为与不作为。
（3）“自由说”。它把权利理解为自由，即法律允许的自由一一有限制但受到法律保护的自由，每一个真正的权利就是一种自由。它包括权利主体的意志自由和行动自由，意味着主体在行使权利时不受法律上的干涉，主体做或小做一定行为小受他人的强制。
（4）“利益说”。它把权利理解为法律所承认和保障的利益。不管权利的具体客体是什么，上升到抽象概念，对权利主体来说，它总是一种利益或必须包含某种利益，而义务则是负担或不利。
（5）“法力说”。它把权利理解为法律赋予权利主体的一种用以享有或维护特定利益的力量，或一个人通过一定行为（包括作为和不作为）而改变法律关系的能力。
（6）“可能说”。它把权利理解为法律规范规定的有权人作出一定行为的可能性，要求他人作出一定行为的可能性以及请求国家强制力量给予协助的可能性。这种可能性受到由法律规范所责成的他人的相应的义务的保障。
（7）“规范说”。它把权利理解为法律所保障或允许的能够作出一定行为的尺度，是权利主体
能够作出或不作出一定行为，以及要求他人相应地作出或不作出一定行为的许可与保障。
（8）“选择说”。它把权利理解为在特定的人际关系中，法律规则承认一个人（权利主体）的选择或意志优越于他人（义务主体）的选择或意志。换言之，某人之所以有某项权利，取决于法律承认他关于某一标的物或特定关系的选择优越于他人的选择。正是法律对个人自由和选择效果的承认构成了权利观的核心。
三、论述题
7． 论“法律至上”。
【答案】法律至上是指法律在国家社会生活中具有最高权威。人类社会发展史表明，仟何一种社会形态，必然存在一个至高无上的权威，它是社会秩序稳定性的内在要求。
（1）在国家生活中法律应当有至上的效力和最高的尊严，国家机关的一切职权根源十法律，而且依法行使。
（2）国家行政机关、司法机关应受立法机关的监督和制约，其决定不得与立法机关的一般性决策相冲突，否则无效。
（3）政党必须在法律的范围内活动，政党的政策不得违反宪法和法律。
（4）当国家领导人个人的意志与法律出现矛盾时，法律必须高于领导人个人意志。亚里士多德在阐释法治的含义时，将法获得普遍的服从作为重要要素。中世纪思想家索尔兹伯里在《论政府原理》一书中特别强调统治者应遵守法律。他说，在一个暴君与明智的国王之间，只有一个简单而又重要的区别，即后者服从法律，并以法律的规定去统治人民。
8． 如何理解程序是法律的核心。
【答案】法律程序是指人们遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和关系进行法律行为。法律程序不仅包括审判程序，也包括立法、行政、调解、仲裁等活动的程序。法律程序在法律中有着至关重要的地位，可以说，程序是法律的核心。
（1）法律程序对立法的作用
立法是法律产生的重要方式，立法具有阶段性、关联性、完整性。法治国家的最基本要求即是有法可依，因此，立法是法律的起点。立法也应依据一定程序进行。立法程序的内容在不同时代和国情下有较大差别。现代立法一般经过立法准备、由法案到法和立法完善诸阶段。其中由法案到法的阶段，一般都经过法案提出、审议、表决和法的公布诸程序。在特殊情况下可有特殊程序。在实行民主政体的古代国家，立法应遵循一定的程序自不必说，即使在君主言出法随的专制国家，立法也并非没有程序。立法依据一定程序进行，才能保证立法具有严肃性、权威性和稳定性。
（2）法律程序对法律行为进行的调整
法律程序对法律行为的调整方式包括:
①分工。
法律程序通过时空要素实现程序角色的分配。如在诉讼程序中，法官行使审判权，陪审员、辩护人、公诉人等各司其职，避免越姐代I}。陪审员对于法官既是一种配合、又是一种牵制的角