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一、名词解释

1． 法的实效

【答案】法的实效是指法的功能和作用实现的程度和状态，它主要是一个强调实际结果的范畴，所展示的是一种事实。法的实效与法的效力既有区别又有联系，一般来说，法只要是现行的，它就是有效的，但这些现行有效的法，并不一定都能得到很好的遵守，在很多情况下，许多法是未能充分实现其效力的，许多违法犯罪行为往往逃脱了法的追究。法的实效是法的效力实现的结果，是动态的法的效力。

2． 诉讼结构

【答案】诉讼结构是指诉讼主体之间的权利义务活动在时间和空间上的安排方式和关系，即诉讼主体行为的安排、组织和关系所构成的诉讼关系模式。诉讼结构的特点包括:①诉讼结构的主体主要是指控、辩解、裁判三力一。②诉讼结构的内容是控、辩、判三方程序权利和义务。③诉讼结构主要存在于起诉和审理两个环节。④诉讼结构体现并受制于一定的立法目的和价值取向。

3． 法律程序

【答案】从法学角度来说，程序是从事法律行为、作出法律决定的过程、方式和关系，其最卞要的是“关系”，就其本体而言是这样一种普遍形态:人们遵循法定时限和时序并按照法定方式和关系进行法律行为。法律程序概念包含如下要点:①法律程序具有法律上的意义; ②法律程序旨在作出法律决定; ③法律程序针对的是旨在形成法律决定的相互行为; ④法律程序是在法定时间和空间中展开的; ⑤法律程序具有形式性和相对独立性; ③法律程序可以进行价值填充。

4． 法学的本土化与法学的国际化

【答案】（1）法学的本土化常常被当做一种与全球化或者国际化相伴随而又相逆相反的社会发展运动，它是指一种主张、捍卫、复兴地方的或民族的传统的法学价值观念、规范制度的社会思潮和社会实践。也是文化因素在法学理论传播过程中所发生的适应地方特点的变异过程。

（2）法律国际化，表征的是各个国家在法律（包括法律观念、法律教育与研究、法律制度、法律运作体制、法律服务等）上相互联系、彼此影响的程度。法律国际化的趋势在下列三个方面更加明显地表现出来:

①国家法（国内法）之间的相互影响;

②国家间法律（国际法）的形成;

③国际法与国内法的互动。

（3）二者是一个事物的两个方面，着眼于法学的发展趋势。其区别主要有:

①二者是对立的。法学的本土化是强调本土特色，淡化外部因素; 法学的国际化是强调国际统一因素，淡化特殊性。

②二者具有的主观性程度不同。对法学的本土化而言，人的主观能动性大些，因为本土特色有客观性和主观性之分，因此法学的本土化就不可避免地注入了主观因素。而法学的国际化注重统一性，这种统一性包括更多的客观性、很少的主观性。

③二者是法的普遍性和特殊性规律的表现。即法学的本土化体现的是法的特殊性，法学的国际化体现的是法的普遍性。普遍性和特殊性是相对的，本土化和国际化也是相对的。在一定范围内它是本土化，但在另一种范围或者在更小的范围内，它就是国际化。

二、简答题

5． 简述法律规则逻辑结构中的假定（条件）。

【答案】法律规则的逻辑结构，是指从逻辑角度看法律规范是由哪些部分组成的，每一个法律规范必须具备的构成要素有哪些。对法律规则的逻辑结构，学术界尚有不同看法，主要有“三要素说”和“两要素说”两种观点。其中，三要素说认为，每一法律规范通常由假定、处理、制裁三个要素组成。

假定条件，是指法律规则中有关适用该规范的条件和情况的部分。即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。

假定是法律规则中关于适用该规则的条件的规定。因此，也有学者把假定称为“条件”或“条件假设”。规则具有一般性、概括性，且以一般人为调整对象，但是，任何规则，无论是法律规则，还是其他行为规则，都只能在一定的范围内被适用，即，只有当一定的条件具备时，该规则才能够对人的行为产生约束力。这里所说的“一定范围”、“一定情况”，就是由法律规则中的假定部分来明确的。

6． 试比较授权性规则与义务性规则。

【答案】（1）授权性规则是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。授权法规则的作用在于赋予一定的权利去构筑或变更、终止他们的法律地位或法律关系，为人们的自主行为和良险互动提供行为模式，为社会的良险运作和发展提供动力与规则保障。

授权性规则的特点是为权利主体提供一定的选择自由，对于权利主体来说不具有强制性，它既不强令权利人作为，也不强令权利人不作为。相反，它为行为人的行为、不作为提供了一个自由选择的空间。授权性规则通常采用“可以”、“有权利”、“有……自由”等等用语。授权性规则在法律中所占的比重随着法律的进化而递增。在现代法律中，授权性规则占首要地位。

（2）义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则。与授权性规则不同，义务性规则表现为对义务主体的约束，为人际互助、维持社会安全提供保障。义务性规则具有三大特征:

①强制性。义务性规则通常具有强行性，对于不履行义务的人具有强大的压力，违反义务性规则的主体常常要付出代价，即法律会做出否定性反应，这种反应可能是否定行为的合法性、做

出处罚或责令做出赔偿或补偿等等。

②必要性。为了维护社会成员的自由和利益、维系社会安全和法的权威，义务性规则是必须的，没有义务性规则，社会将不存在。在法治社会，这种必要性还表现在，立法者确定一项义务性规则必须有“社会必要性”，即义务性规则的确立必须有这一规则保护的更高的价值，否则就不得规定，因为义务性规则本身是一种负担，随意确定义务性规则本身构成对公民权利的侵犯。

③不利性。义务性规则虽然对他人和社会有利，对义务人却是不利的是一种牺牲或“克己”。

三、论述题

7． 论当代中国法制现代化的动力机制。

【答案】（1）根据法的现代化的动力来源，法的现代化过程大体上可以分为内发型法的现代化和外源型法的现代化①内发型法的现代化，是指由特定社会自身力量产生的法的内部创新。这种现代化是一个自发的、自下而上的、缓慢的渐进变革的过程; 内发型法的现代化是在西方文明的特定社会历史背景中孕育、发展起来的。

②外源型法的现代化，是指在外部环境影响下，社会受外力冲击，引起思想、政治、经济领域的变革，最终导致法律文化领域的革新。在这种法的现代化过程中，外来因素是最初的主要推动力。因此，外来因素和内部因素的相互作用是这种类型法的现代化的重要特点，不仅表现为正式法律制度的内部矛盾，而且反映在正式法律制度与传统习惯、风俗、礼仪的激烈斗争中。传统的利益群体和传统观念相结合，一方面成为法的现代化的强大阻力，另一方面又使法的现代化进程呈现多样化。

外源型法的现代化一般是在外部环境的强有力的作用下，在迫切需要社会政治、经济变革的背景中展开的。其特点在于:

a. 具有被动性。一般表现为在外部因素的压力下（或由于外来干涉，或由于殖民统治，或由于经济上的依附关系），本民族的有识之士希望通过变法以图民族强盛。

b. 具有依附性。这种情况下展开的法的现代化进程，带有明显的工具色彩，一般被要求服务于政治、经济变革。法律改革的“合法性”依据，并不在于法律本身，而在于它的服务对象的合理性。

c. 具有反复性。由于法的现代化不是社会自身力量演变的自然结果，所以，在通往现代化的过程中，传统的本土文化与现代的外来文化之间矛盾比较尖锐，法的现代化过程经常出现反复。外源型法的现代化是以政治、经济为中心的，是自上而下的，而不是生长于该社会的文化土壤，因此，一旦它所依托的社会背景发生变化，就会激起广泛的民族主义情绪，打断这一进程。所以，对于外源型法的现代化国家来说，外来法律资源与本土文化的关系始终是法的现代化能否成功的一个关键。

（2）当代中国法制现代化的动力机制

从起因看，中国法的现代化明显属于外源型法的现代化，西方法律资源也就必然成为中国法的现代化的主要参照。中国近百年法的现代化的历史，既与所有外源型法的现代化有共同之处，又有自己的独特之处。