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2016年华南理工大学法学院634法学综合一(法理学宪法学、刑事诉讼法学)之《法理学》考研冲刺密押卷及答案

  摘要

一、名词解释

1. 法律方法

【答案】法律方法是指法律职业者(或称法律人)认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法,或者说,是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。法律方法与其他方法相比,具有以下三个特征:专业性、法律性和实践性。

2. 强行性规范

【答案】强行性规范是指要求行为主体必须作为或不作为的规范。绝大多数义务性规范属于强行性规范; 国际强行法规定的规范是强行性规范。从法律规则的强制性程度上来看,可将它分为强行性规则和指导性规则。指导性规则指行为人可自己决定是否按规则指定的行为办事,规则只具有指导意义而不具强行性的规则,这是一种命令性较弱的义务性规则; 国际法上许多规则对国家来说属指导性规则。

3. 法律解释与立法解释

【答案】(1)法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分,又是法律实施的一个重要前提。法律解释是指对法律的内容和含义所做的说明。法律解释具有以下几个特点:①法律解释是对具有法律效力的规范性法律文件的说明; ②法律解释的主体这里特指享有法定法律解释权的人或组织; ③法律解释从性质上看是一种创造性的活动,是立法活动的继续; ④法律解释通常是在法的实施过程中进行的。

(2)立法解释,是指享有立法权的国家机关依照法定职权,对自己制定的法律需要进一步明确界限的法律条文的内容和含义所进行的解释。立法解释有广义和狭义两种理解,区别在于对于立法解释的主体即立法机关和立法解释的对象即法律的不同理解。在我国立法解释权属于全国人大常委会。国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和全国人大各专门委员会以及省级人大常委会可以向全国人大常委会提出法律解释的要求。全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。

(3)根据国家法律解释权限,可以划分为立法解释、行政解释和司法解释。可见,立法解释是法律解释的一不中。

4. 法律文化

【答案】法律文化是整个文化构成的一个特殊部分。在概念上,文化概念的多样性同样影响着对

法律文化的理解,使法律文化这一概念也具有多样性。

法律文化,是指在一定社会物质生活条件决定作用的基础上,国家政权所创制的法律规范、法律制度,以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及理论学说的复合有机体。

二、简答题

5. 法律程序在一般含义上主要包含哪些要点?

【答案】在不对法律程序进行价值分析的一般形态上,法律程序概念包含以下要点:

(1)法律程序具有法律上的意义。其不像民俗习惯、宗教典礼、社团仪式那样任意、松散,而是由既定法律加以规定的主体做出法律决定的法律依据,与实体性法律规定一样具有规范性、概括性、确定性、稳定性、强制性、普遍约束力和不得违反的属性,特别在公权力行使的领域。

(2)法律程序旨在作出法律决定。“程序的目的和功能是形成决定”,其重点不是法律决定的内容、处理的结果,而是这一决定本身经由何种过程和方式被作出,因而,“程序的内容无非是决定的决定而己”。立法、行政、司法、调解和仲裁程序等都旨在通过一个程序上的选择过程形成一定的法律上的决定。这些经由程序所形成的决定本身也可能是程序性的。因而,把法律程序界定为“实现实体权利义务的手段”是有局限的。

(3)法律程序针对的是旨在形成法律决定的相互行为。程序在日常解释中常被界定为“按时间先后或依次安排的工作步骤”,法学界也长时间从步骤、次序的角度界定程序。但法律上的程序并不就单个主体无需与他人交涉互动只需直接由自己做出法律决定而设置步骤、次序,而是针对复数的主体为做出相互关涉或共同性法律决定而设置的交涉性制度。选举、立法、行政、司法程序都指向行为的相互关涉或互动,民商事法律程序也主要及于需要由复数主体互动交涉的行为领域。

(4)法律程序是在法定时间和空间中展开的。法定时间要素包括时序和时限:前者是法律行为的先后顺序,后者是法律行为所占时间的长短。法定空间要素包括空间关系和行为方式:前者是主体及其相互行为的确定性和相关性; 后者是法律行为的表现方式。

(5)法律程序具有形式性和相对独立性。程序本身是形式,就其达到的最后目的而言,它是伴随时间而经过的活动过程和活动方式,一般体现为非人格化的同样情况同样处理。程序的形式性还表现在其本身的时空特点、言行特点、仪式特点和器物特点方面。程序的形式性对于人们建立关于法律和社会生活的理性预期是有益的,即使在实体法不正义的情形下。

法律程序小是简单的工具或形式,它还具有相对独立的意义,表现在:法律程序的合理性有其自身的评判标准; 在程序制度的发展史上,法律程序的不少方面能保持相对稳定性和延续性; 程序传统可自成一派; 程序还具有某种仪式性、象征性。

(6)法律程序可以进行价值填充。法律程序具有形式性和技术性,相对于其所形成的法律决定的结果说来是中立的。但并不意味着程序不可以进行价值填充。

6. 在法律上如何理解自由?

【答案】(1)自由的定义

自由,是指从约束中解放出来,或者是一种不受约束的状态。

(2)法律上的自由

与哲学、政治学和社会学不同,从法学上讨论自由,其所指涉的是人的行为与法律的关系。在法律调整的条件下,由于人们的政治自由以及社会生活中的各种自由获得了法律的表现形式,“在这些规范中自由获得了一种与个人无关的、理论的、不取决于个别人的任性的存在”。因此,法学(或法律)上自由的含义在于:自由是法律上的权利,其边界就是不能从事法律所禁止的行为。

18世纪法国的著名思想家孟德斯鸡说道:自由并不是愿意做什么就做什么,“在一个有法律的社会里,自由仅仅是:一个人能够做他应该做的事情,而不被强迫做他不应该做的事情”。“自由是做法律所许可的一切事情的权利; 如果一个公民能够做法律所禁止的事情,他就不再有自由了,因为其他的人也同样会有这个权利”。

三、论述题

7. 如何理解培根所言:“一次不公的判决比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的判决则把水源败坏了。”

【答案】培根的话主要表明了司法公正的重要性。而司法公正的前提是司法独立。

(1)司法独立的含义

司法独立有广义和狭义之分,狭义的司法独立又称为审判独立或者法官独立。广义的司法独立则除了审判独立以外,还包括检察官独立,甚至包括律师独立。但从世界上多数国家的立法和实践来看,司法独立一般从狭义来理解。司法独立,就是指司法审判机关及其法官根据宪法和法律的规定独立行使审判权,在不受外界任何组织和个人的干预下独立自主地审判案件,公正地作出裁判。司法独立的内涵应当包括司法权独立、司法机关及其法官独立和司法活动独立等方面。

①司法独立是三权分立的产物,因此,司法独立首先应当是司法权的独立,是司法权独立于行政权和立法权的独立。

②司法独立是司法机关及法官的独立。

司法机关的独立,是指司法机关独立于行政机关和立法机关,独立地行使司法权。法官独立,就是指法官在代表司法机关就具体案件行使司法审判权以及制作司法判决的过程中,只能服从法律的要求及其良心的命令,而不受行政机关的控制,同时独立于其同事和上级法院的法官。

③司法独立是司法活动的独立。

司法活动的独立,就是指司法机关及其法官所进行的处理案件的活动以及整个司法活动过程,只依照法律规定,在法定程序范围内,独立自主地进行,不受其他国家机关、社会团体和政党的干预和影响。

(2)司法独立的体制保障司法独立的核心是司法权或司法职能的独立,即司法机关和法官在裁判过程中只服从法律的要求及良心的命令,不受来自司法机构外部或内部的任何压力的阻碍、十预、影响和控制,依照法律程序的规定进行裁判,根据实体法的规定做出裁判结论。围绕这一核心,司法独立在体制上需要以下要素的保障:

①司法机关整体的对外独立。