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一、简答论述题

1． 论刑法中危害行为。

【答案】（1）危害行为的概念

我国刑法中的危害行为，是指在人的意志或者意识支配下实施的危害社会的身体动静。

（2）危害行为的特征

①危害行为在客观上是人的身体动静。危害行为的身体动静，包括动和静两个方面:“动”是指身体的活动，包括四肢活动和其他身体活动，如以目示意，语言伤人。“静”是指身体的相对静止，它虽然没有积极的身体动作，但在特定情况下仍然属于行为的形式。

②危害行为在主观上是基于行为人的意志或者意识支配下的身体动静。我国刑法中危害社会的行为，必须是受人的意志和意识支配的。人的无意志和无意识的身体动静，即使客观上造成损害，也不是刑法意义上的危害行为，不能认定这样的人构成犯罪并追究其刑事责任。这类无意志和无意识的身体动静主要有:

a. 人在睡梦中或精神错乱状态下的举动;

b. 人在不可抗力作用下的举动;

c. 人在身体受强制情况下的行为。

③危害行为在法律上是对社会有危害的身体动静。

（3）危害行为的表现形式

刑法所规定的危害社会行为，其表现形式多种多样。刑法理论上将形形色色的危害社会行为归纳为两种基本表现形式，即作为与不作为。

①作为

作为是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为。作为是危害行为的基本形式之一，作为的行为形式表现为行为人只能是以身体活动来实施，身体的静止不可能实施作为犯罪; 作为违反的是禁止性规范，即法律禁止去做而去做。作为主要有以下几种实施方式:

a. 利用自己身体实施的作为。这是作为的常见形式之一。身体活动既可以表现为四肢的活动，也可以表现为五官的活动;

b. 利用物质性工具实施的作为。这也是作为最常见的实施方式。这种作为形式的特点，是人的身体活动和犯罪对象之间有了工具这一介入因素，由工具的某种属性作用于犯罪对象并造成对象的某种改变以侵害或威胁犯罪客体;

c. 利用自然力实施的作为。自然力是指水、火、雷、电、风、雨、雪等自然现象;

d. 利用动物实施的作为。只要行为人以身体活动驱使动物，就是利用动物实施的作为;

e. 利用他人实施的作为。这是指将他人作为工具加以利用而实施的危害行为，其特点在于由

他人的身体动作或由他人操纵工具作用于犯罪对象，而他人的活动是由行为人的身体活动引起的。

②不作为

不作为是与作为相对应的危害行为的另一种表现形式。不作为是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。

成立不作为，在客观方面应当具备的条件包括:

a. 行为人负有实施某种作为的特定法律义务;

b. 行为人有能力履行特定法律义务;

c. 行为人没有履行作为的特定法律义务。

（4）危害行为在犯罪构成中的地位和作用

危害行为虽然只是犯罪构成客观要件的内容之一，但却是整个犯罪构成的核心。任何种类、任何形态犯罪的犯罪构成中，均有危害行为这一要素。虽然不同犯罪构成中要求的行为形式不同，但任何犯罪构成都要求以危害行为为必要条件，没有危害行为，任何犯罪构成都不存在，这说明了危害行为在犯罪构成中的核心地位。

危害行为作为犯罪客观要件中的首要因素，对定罪量刑具有重要作用。同时，危害行为还具有限定犯罪的基本范围，将思想排除在犯罪之外的重要作用。我国刑法典第13条明确规定犯罪是危害社会的行为，这就从立法上赋予了危害行为在限定犯罪的基本范围上的作用，同时在立法上否定了“思想犯”的存在余地。

2． 论述减刑制度中的限度与幅度。

【答案】（1）减刑的限度

我国《刑法》第七十八条第二款明确规定:“减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/2; 判处无期徒刑的，不能少于10年。”换言之，如果管制、拘役、有期徒刑减刑后的刑期只有原判刑期的1/2，无期徒刑减刑后只有10年有期徒刑，就不得再进行减刑了。

（2）减刑的幅度

幅度，是指从何时起可以减刑、一次可以减多少、间隔多长时间可以再次减刑的问题。

①可以减刑的起始时间

a. 对于被判处无期徒刑的罪犯，在执行期间如果确有悔改表现的，或有立功表现的，服刑2年以后，可以减刑; 无期徒刑罪犯在刑罚执行期间又犯罪，被判处有期徒刑以下刑罚的，自新罪判决确定之日起一般2年之内不予减刑，对于新罪又判处无期徒刑的，减刑的起始时间要适当延长;

b. 对于被判处有期徒刑的罪犯，如果被判处5年以上有期徒刑的罪犯，一般在执行1年6个月以上方可减刑; 对被判处5年以下有期徒刑的罪犯，可以比照上述规定的时间适当缩短;

c. 对被判处拘役、管制的罪犯，时间应当相应减少。刑法学界普遍认为，对拘役犯一般在服刑巧日以后考虑减刑，而对于管制犯一般在服刑3个月以后考虑减刑。

②一次减刑的年数

a. 对被判处无期徒刑的罪犯减刑，一般可以减为18年以上20年以下有期徒刑; 有重大立功表

现的，可以减为13年以上18年以下有期徒刑。

b. 对被判处有期徒刑的罪犯减刑，确有悔改或者立功表现的，一般一次减刑不超过1年有期徒刑; 如果确有悔改并有立功表现，或者有重大立功表现的，一般一次减刑不超过2年有期徒刑。被判处10年以卜有期徒刑的罪犯，如果悔改表现突出的，或者有立功表现的，一次减刑不得超过2年有期徒刑; 如果悔改表现突出并有立功表现，或者有重大立功表现的，一次减刑不得超过3年有期徒刑。

③再次减刑的间隔

a. 一般情况下，一次减刑多适用于被判处管制、拘役以及短期有期徒刑的服刑罪犯，多次减刑则适用于被判处长期有期徒刑、无期徒刑的服刑罪犯。

b. 对于判处10年以上有期徒刑的罪犯，两次减刑的间隔时间一般不得少于2年; 对于判处5年以上有期徒刑的罪犯，两次减刑的间隔时间一般应在1年以上:对于判处5年以下有期徒刑的罪犯，可以比照上述规定适当缩短。刑法学界普遍认为，两次减刑的间隔时问一般应在6个月以上为宜; 确有重大立功表现的可不受上述规定时间的限制。

④未成年犯的特殊规定

对未成年罪犯的减刑、假释，在掌握标准上可以比照成年罪犯依法适度放宽，具体如下: a. 确有悔改或者立功表现的，应当及时予以减刑;

b. 被处无期徒刑的，可以减为15年以上18年以下有期徒刑; 并有立功表现的，可以减为10年以上15年以下有期徒刑;

c. 被处有期徒刑的，一般一次可减1年6个月以下有期徒刑; 并有立功表现的为2年6个月以下; 并有重大立功表现的，可不受上述限制;

d. 适度放宽减刑起始时间、间隔时间;

e. 关于服刑犯己成年，依法留在少管所继续服刑的，仍以未成年犯执行减刑的从宽标准。

3． 试论受贿罪的概念和犯罪构成，以及受贿罪中斡旋受贿的特征。

【答案】（1）受贿罪的概念和犯罪构成

受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。本罪的构成要件是:

①本罪的客体是国家工作人员的职务廉洁性。

②本罪的客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。受贿行为包括两种不同的基本形式:一是利用职务之便，索取他人财物。二是利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益。

刑法典第三百八十五条第二款规定，国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的，以受贿论处。

③本罪的主体是特殊主体，即只能由国家工作人员构成。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。