2016年北京大学法学院653民商法学之《民法总论》考研必备复习题库及答案
● 摘要
一、法条分析
1． 侵权责任法草案（2009年8月20日修改稿）第二条对侵权责任做了概括性的规定，请评述这一规定。草案第二条:“侵害民事权益，应当承担侵权责任。”
【答案】（1）草案第二条的内涵解读
①草案第二条是对侵权行为和侵权责任的总体概括，是侵权责任的一般概念。根据该法条，侵权责任是指侵害他人民事权益应当承担的责仟。侵害他人其他法上保护的权益，不承担侵权责仟。侵权责任是一种民事责仟。
②侵权责任是一种侵害他人合法权益而应当承担的责任。
③这里的民事权益包括权利和利益。具体而言包括:生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
（2）关于侵权行为和侵权责任的一般条款，主要有以下几种立法例:
①法国法式
这种主张认为，《法国民法典》第1382条的形式和内容都比较好，基本特点是保护的范围具有较大的弹性，可以进行扩张解释，不存在立法条文对侵权法保护范围的限制，适用范围很宽。但更多的专家认为，法国法的一般条款过于宽泛，不符合现代侵权法的立法精神，因此，不应采用法国式的一般条款模式。
②德国法式
德国法式的侵权行为一般条款为法官代表所重视，特别是最高法院的法官认为，《德国民法典》第823条和第826条列举侵权法所保护的权利、法律所保护的利益以及故意违背善良风俗的规定，最为适用，应当采纳。但学者对此基本上持否定态度，认为德国法的一般条款的最大缺点，在于侵权法所保护的范围的封闭性，不利于对民事权利和利益的保护，特别是不适用于变动中的人格权的保护，因此，不应当采用这种模式。
③我国《民法通则》式
多数学者主张仍然采用《民法通则》第106条第2款的规定，即列举“人身、财产”作为侵权责任法保护的范围，既可以包括人身权和财产权，也可以包括人身利益和财产利益，况且经过20多年的司法实践，也证明这个规定比较适合我国的实际情况，且法官对此的掌握也都比较熟练，因此，可以仍然采用这种模式规定侵权责任法的一般条款。
④列举式
立法机关比较倾向于作出一定的列举，以宣示侵权法所保护的对象，例如规定:“因故意或者过失侵害他人生命、健康、人格尊严、人身自由、名誉、肖像、隐私、物权、知识产权以及其他权益的，应当承担侵权责任。”但有学者认为，这样的列举通常是挂一漏万，无法概括侵权责任法
所应当保护的对象。但是，考虑到立法的宣示性以及便于人民群众理解和掌握，也可以对第四种模式进行改进，即对侵权责仟法所保护的范围进行列举，加上其他合法权益的表述。如可以采用这样的方式规定侵权行为一般条款:
“因故意或者过失不法侵害民事主体下列民事权利或者利益，造成损害的，应当承担侵权责任:（一）人格尊严、生命权、健康权、身体权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、人身自由权、身份权等人身权利; （二）所有权、他物权、债权、知识产权等财产权利; （三）其他人格利益和财产利益。”
（3）草案第二条概括式规定的优点
①保护的范围具有较大的弹性，可以进行扩张解释，不存在立法条文对侵权法保护范围的限制，适用范围很宽;
②有利于更为全面的保护公民的合法权益，尤其是潜在的未规定到实定法当中的权利。
（4）草案第二条的缺点
①该条款的规定过于宽泛，不符合现代侵权法的立法精神;
②过于抽象，在具体适用时存在困难，而且给予法官的裁量权过大;
③没有区分不同的情形，有打击面过大的嫌疑;
④与具体的侵权责任和免责事由无法有效衔接。
（5）完善建议
基于第二条存在的优缺点，建议在保留一般条款的基础上，再加一个列举式的条款，二者结合才能够更好的体现侵权责任法的精神，而且便于适用，实现总则性规定与具体侵权责任的衔接。
2． 试评述下列法条中的“说明义务”。
《保险法》第十七条规定:“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”
《合同法》第三十九条规定:“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一力一应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”
【答案】（1）法条解读
《保险法》第17条是为保险人设定了免除条款说明的义务，即如果保险人在保险合同中规定了免责的条款，那么他必须向投保人明确说明，否则这个免责条款不约束投保人。
《合同法》第39条为格式合同的一方设定了免责条款的说明义务，即如果在双方使用格式合同时，提供格式合同的一方，如果在合同中增加了免责条款，那么提供格式合同的一方应当采取适当的方式提请对方注意免责、或限制其责任的条款，如果对方要求解释的，应当对免责条款进行解释。
（2）两条款设定说明义务的异同
①两条款的相同点
a. 两条款都是为合同一方设定了说明义务。
b. 两条款都是针对存在免责条款或限制一方责任的条款而设定的。
②两条款的不同点
a. 保险合同为保险人设定了更为严格的说明义务，不但要提示对方免责条款的存在，而且还要对免责条款进行明确说明。合同法对于格式合同提供方设定的说明义务比较原则，一般只要提示对方免责条款的存在即可，而且提示的方式也可以多样的，只要能达到目的即可。只有在对方要求说明理由时才说明。b. 保险法明确规定了不履行说明义务的法律后果，即不履行说明理由义务的，免责条款不发生效力。合同法对于不履行说明理由义务的法律后果没有明确的规定。
（3）法律设定说明义务的理论基础
①保险法之所以作出这项规定，是因为保险业务是一项专业性很强的业务，保险人更熟悉条款内容的真实含义。
②保险合同多是由保险人事先拟订的格式合同，投保人没有参与合同全部条款的议定，而且投保人因缺乏相关专业知识，容易对合同内容产生误解。由此，为了真正体现公平合理和最大诚信原则，保险人对合同条款予以说明，有利于投保人更正确理解合同，真正做到自愿投保。
③合同法之所以这样规定也是由于格式合同是由一方提供的，因而提供方对于合同更加熟悉，为了保证对方的知情权应当由提供方承担说明义务。
④格式合同由一方制定，对方没有参与条款的制定，因而提供方处于优势地位，如果不说明免责条款，往往使对方的权益得不到很好的保护
⑤合同中说明义务的设定，是民法中公平原则的体现，有助于更好的实现合同双方的利益均衡。
二、案例分析
3． 乙建筑公司向甲建材公司发出传真，表示“急需0号水泥100吨”。甲公司收到传真后，立即回电表示没问题，并开始安排货源。但三日后，当甲公司询问如何发货时，乙公司表示已经购得，不再需要该种水泥。双方发生争议，甲公司诉至法院。
根据上述案情，分别回答下列问题:
（1）若双方就合同是否成立发生争议，则甲乙之间是否己经成立合同? 为什么?
【答案】甲乙之间成立合同，具体分析如下:
当事人订立合同，采取要约、承诺方式。其中，要约应满足以下条件:①必须具有订立合同的意图; ②必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出; ③要约的内容必须具体确定。所谓“具体”，是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款。
在本题中乙建筑公司向甲建材公司发出传真，表示“急需0号水泥100吨”，明确表示乙有订立合同的意图; 且要约内容包括标的物的型号和数量，内容符合具体要求; 甲公司收到传真后，立即回电表示没问题，乙公司作出有效承诺。承诺生效时合同即成立，所以甲乙之间合同成立。
（2）若双方就究竟是甲公司送货还是乙公司自提发生争议，应如何处理? 为什么?
答:若依据我国《合同法》规定，应由乙公司自提，具体分析如下:
当事人就有关合同内容约定不明确，依照合同法第61条的规定确定。《合同法》第61条规定:
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