2016年北京大学法学院653民商法学之《民法总论》考研冲刺模拟题及答案
● 摘要
一、法条分析
1． 试评述下列法条创设的制度。
《物权法》第一百八十一条规定:“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”
【答案】（1）浮动抵押权的概念
根据我国《物权法》第181条的规定，浮动抵押权是指企业、个体工商户、农业生产经营者以现有及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿的权利。
（2）浮动抵押权的设定
①浮动抵押权的主体。浮动抵押不同于固定抵押，固定抵押的抵押人可以是债务人，也可以是第三人，浮动抵押的抵押人只能是债务人。我国《物权法》将浮动抵押人限定为企业、个体工商户、农业生产经营者。
②浮动抵押财产的范围。我国《物权法》将浮动抵押财产限定为生产设备、原材料、半成品、产品。除此以外的动产不得设立浮动抵押，不动产之卜也不得设立浮动抵押权。
③浮动抵押合同。浮动抵押权由当事人双方合意设定，因此，我国《物权法》第181条要求当事人就浮动抵押权的设定订立书面合同，我国《物权法》不承认以口头形式订立的浮动抵押合同。
④浮动抵押权的登记。企业、个体工商户、农业生产经营者设定浮动抵押权的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立; 未经登记，不得对抗善意第三人。
（3）浮动抵押权的效力
浮动抵押权的效力大体与动产抵押权的效力相同，最大的差别在于浮动抵押权有一个效力休眠期。浮动抵押的休眠，也称浮动抵押的效力休眠，是指在抵押财产确定之前，抵押权人没有支配具体抵押财产的权利，或不产生禁止抵押人在正常经营范围内处分抵押财产的权利，除非在抵押合同中对某些财产或处分行为作相反的规定。
浮动抵押权设定后，具有优先受偿的效力。但浮动抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。之所以这样规定，主要因为浮动抵押是以现有的和将有的财产
设定担保，抵押期间抵押人可以占有、使用、处分抵押财产，如果以全部或者部分动产抵押，又不让抵押人处分该财产，抵押人的经营活动就无法进行了。
（4）浮动抵押财产的确定
抵押权人要实现抵押权，首先要使浮动抵押停止浮动，让其固定下来，此即浮动抵押的结晶，我国《物权法》称其为浮动抵押财产的确定。
根据我国《物权法》的规定，浮动抵押财产确定的情形有以下四种:
①债务履行期届满，债权未实现的;
②抵押人被宣告破产或者被撤销的，抵押人停止营业，进入清算程序;
③发生当事人约定的实现抵押权的情形的;
④发生严重影响债权实现的其他情形的。
2． 《合同法》第72条规定:“债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。”试评析这一法条。
【答案】《合同法》第72条规定所涉及的是民法理论上的部分履行制度。其所处理的问题是，当“债务人向债权人提出的履行不完全”时，双方的利益状态应该如何调整，具体阐述如下:
（1）部分履行的界定
部分履行是指合同中的债务人在合同约定或者法律规定的履行期限内只履行了合同债务中的一部分，而没有全部履行合同的债务。部分履行是在履行期限内的履行，如果债务人在履行期限之前履行则为提前履行，如果是在履行期限之后履行则为迟延履行。可以部分履行的合同标的物一般是可分的，即标的物在数量上可分成不同的部分，且不影响其性质和作用。
部分履行有两种情况:
①债务人在履行期限内将应当一次履行的债务采用分批履行的办法而全部履行;
②债务人虽然没有分批履行但履行标的物的数量不够。
（2）部分履行中的责任承担
根据合同履行中的全面履行原则，当事人必须严格按照合同的约定全面履行自己的债务。部分履行构成对全面履行原则的违反，因此必然发生一系列的法律后果:
①债权人可以拒绝受领债务人的部分履行。这种拒绝权属于一种法定的对债权人的保障措施，其功能在于使债权人可以拒绝受领而不构成债权人迟延。
②根据诚信原则，债务人部分履行债务不损害债权利益的，债权人应当受领。即债权人的拒绝权也受到一定的限制，当部分履行不损害债权人的利益时，债权人不得拒绝。如果债权人受领部分履行，将导致债的部分消灭，但是不影响债权人采用其他措施来维护自己的利益。即债权人接受了债务人的部分履行并不妨碍债权人向债务人追究违约责任，仍可以向债务人要求合同中所约定的违约金，造成其他损害的，还可以要求对方赔偿损失。
③债务人部分履行给债权人增加负担的，费用由债务人承担。因为该费用的产生与债务人的部分履行行为之间具有因果关系。
二、案例分析
3． 韩国某贸易株式协会社（买方）与中国某矿产进出口公司（卖方）于2008年10月10日订立购销60吨锢铁合同一份，合同规定:货物每千克为9.4美元; 采用FOB 方式交货; 交货地点为中国天津港; 交货时间为2009年1月底以前。2009年1月10日，卖方给买方发函，要求发货给买方并要求买方开出信用证，买方于同年1月20日发来函电，称“变更交货港天津为韩国釜山，价格条件由FOB 改为CIF" ，卖方收到函后，认为买方的要求不合理，恰逢此时钥铁的国际市场价格上涨，遂于同年2月10日回电提出:“同意FOB 天津改为CIF 釜山，每千克钥铁应为26.5美元”。买方于2月15日复函，提出“维持FOB 天津不变，交货时间为2009年3月底以前”。卖方己了解到伦敦金属交易所报出的钥铁价格急剧上涨，而买方不愿提高价格，遂复函提出:“不能于3月底以前交货。”以后，锢铁价格在2月25日涨至每千克30美元，3月30日涨至34美元，此后一直维持该价格不变。买方因多次催促卖方交货未果，遂于2009年8月20日提起仲裁，要求卖方继续履行，赔偿损失。卖方以所签订的合同条款中存在显失公平及合同履行中遭遇情势变更为由予以抗辩。
问:
（1）根据本案买卖双方函电来往，可否认定所订立的合同在法律上己经变更? 为什么?
（2）本案中卖方可否以显失公平为依据要求仲裁机构撤销或变更涉案合同? 为什么?
（3）何为显失公平? 其构成条件有哪些?
（4）什么是情势变更? 我国现行《合同法》及最高法院相应司法解释有无情势变更之规定? 如有规定，本案可否适用情势变更? 为什么?
（5）按照我国法律规定，你认为本案应如何处理较为妥当? 请说明理由。
【答案】（1）该合同的交货方式在法律上已经发生变史，由FOB （天津）变史为CIF （釜山），但是价格条款及交货时间没有变更。
合同的变更须依当事人协议或依法律直接规定及法院裁决，由当事人各方协商一致变更合同的，达不成协议便不发生合同变更的法律效力。本案中双方于2008年10月10日订立的合同成立并生效，此后买卖双方的函电往来仅就交货方式达成了协议，没有就货物价格以及交货时间达成一致，且本案也没有依法律直接规定或法院裁决变更合同的情况，故只能认定交货力一式发生了变更，货物价格及交货时间没有发生变更。
（2）不能。依《民法通则》第59条第1款第2项与《合同法》第54条第1款第2项规定，显失公平的民事行为为可撤销的行为。显失公平的构成要件是:①须为有偿行为; ②须内容明显违反公平原则; ③该不公平的结果是表意人无经验所致，即表意人是独立进行意思表示，而不是受他人不正当干涉的结果; ④无错误情势。本案中买卖双方于2008年10月10日订立合同时，意思表示真实且一致，合同成立并生效。双方达成每千克9.4元的货物价格，符合当时的市场行情，并非卖方无经验所致，后货物的市场行情上涨是正常的市场价格波动，故不成立显示公平，卖方不能以显示公平为依据要求仲裁机构撤销或变更涉案合同。
（3）显失公平是指出于非自愿的原因，实施民事行为的结果对一方当事人过分有利，对他方当事人过分不利。其构成要件有: