2016年北京大学法学院653民商法学之《民法总论》考研导师圈定必考题汇编及答案
● 摘要
一、法条分析
1． 《侵权责任法》第十条规定:_人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任; 不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”分析该法条并举例说明。
【答案】（1）对于《侵权责任法》第10条的分析
《侵权责任法》第10条是对于共同危险行为与责任的规定。通过该法条可以得出以下结论: ①共同危险行为的概念
共同危险行为，又称准共同侵权行为，指二人以上实施危及他人人身或者财产安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的情况。
②共同危险行为的构成要件
通过《侵权责任法》第10条的规定可以推出共同危险行为需要以下构成要件:
a. 主体必须是二人以上。
b. 每个人都单独实施完成了危险行为。危险行为是指可能引发损害后果的行为。二个以上的主体都单独实施完成了可能引发损害后果的行为，彼此行为之间无关联或者结合关系。
c. 每个人都具有独立的过错。这些过错可能相同，但是彼此之间无意思联络。
d. 不能确定是哪个人的行为造成了损害后果。
③共同危险行为的责任
根据《侵权责任法》第10条的规定，共同危险行为人要对受害人承担连带责任。承担责任的共同危险人内部可以进行追偿。
④共同危险行为的免责事由
关于共同危险行为的免责事由，学说一直存在争论。一种观点认为，行为人必须证明实际侵权人，才可以免除自己的责任。另一种观点认为，行为人只要证明自己的行为与损害后果之间没有因果关系即可以免责。
两种学说之间的区别在于利益衡量的不同。前者更注重保护受害人，认为后一学说可能导致所有行为人都证明因果关系不存在而全部免责，使得受害人无法获得赔偿的结果。从《侵权责任法》第10条的文义来看，不能确定具体加害人的，由行为人承担连带责任; 换言之，只有确定具体加害人的情形下，其他行为人才可以免除责任。
（2）举例说明
共同危险行为在现实中比较特殊，下面举一例说明:
甲、乙和丙等数人在公路边玩耍，大家在没有约定的情况下同时向公路上扔小石块，其中一个石块击中了疾驶而来的车辆的挡风玻璃，石块穿过挡风玻璃击中司机王某的头部，致其当场死
亡。本案中，甲、乙和丙等人并无通谋的意思表示，但是同时各自独立实施了危及司机安全的行为，并且导致了车辆损毁、人员死亡的损害后果。他们的危险行为与损害后果之间有因果关系，但是无法确定谁是真正的侵权人。综上，本案中甲、乙和丙的行为是共同危险行为，应当由这几个人承担连带责任。其中任何一人要想免责，必须证明实际的侵权人。
2． 侵权责任法草案（2009年8月20日修改稿）第二条对侵权责任做了概括性的规定，请评述这一规定。草案第二条:“侵害民事权益，应当承担侵权责任。”
【答案】（1）草案第二条的内涵解读
①草案第二条是对侵权行为和侵权责任的总体概括，是侵权责任的一般概念。根据该法条，侵权责任是指侵害他人民事权益应当承担的责仟。侵害他人其他法上保护的权益，不承担侵权责仟。侵权责任是一种民事责仟。
②侵权责任是一种侵害他人合法权益而应当承担的责任。
③这里的民事权益包括权利和利益。具体而言包括:生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
（2）关于侵权行为和侵权责任的一般条款，主要有以下几种立法例:
①法国法式
这种主张认为，《法国民法典》第1382条的形式和内容都比较好，基本特点是保护的范围具有较大的弹性，可以进行扩张解释，不存在立法条文对侵权法保护范围的限制，适用范围很宽。但更多的专家认为，法国法的一般条款过于宽泛，不符合现代侵权法的立法精神，因此，不应采用法国式的一般条款模式。
②德国法式
德国法式的侵权行为一般条款为法官代表所重视，特别是最高法院的法官认为，《德国民法典》第823条和第826条列举侵权法所保护的权利、法律所保护的利益以及故意违背善良风俗的规定，最为适用，应当采纳。但学者对此基本上持否定态度，认为德国法的一般条款的最大缺点，在于侵权法所保护的范围的封闭性，不利于对民事权利和利益的保护，特别是不适用于变动中的人格权的保护，因此，不应当采用这种模式。
③我国《民法通则》式
多数学者主张仍然采用《民法通则》第106条第2款的规定，即列举“人身、财产”作为侵权责任法保护的范围，既可以包括人身权和财产权，也可以包括人身利益和财产利益，况且经过20多年的司法实践，也证明这个规定比较适合我国的实际情况，且法官对此的掌握也都比较熟练，因此，可以仍然采用这种模式规定侵权责任法的一般条款。
④列举式
立法机关比较倾向于作出一定的列举，以宣示侵权法所保护的对象，例如规定:“因故意或者过失侵害他人生命、健康、人格尊严、人身自由、名誉、肖像、隐私、物权、知识产权以及其他权益的，应当承担侵权责任。”但有学者认为，这样的列举通常是挂一漏万，无法概括侵权责任法
所应当保护的对象。但是，考虑到立法的宣示性以及便于人民群众理解和掌握，也可以对第四种模式进行改进，即对侵权责仟法所保护的范围进行列举，加上其他合法权益的表述。如可以采用这样的方式规定侵权行为一般条款:
“因故意或者过失不法侵害民事主体下列民事权利或者利益，造成损害的，应当承担侵权责任:（一）人格尊严、生命权、健康权、身体权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、人身自由权、身份权等人身权利; （二）所有权、他物权、债权、知识产权等财产权利; （三）其他人格利益和财产利益。”
（3）草案第二条概括式规定的优点
①保护的范围具有较大的弹性，可以进行扩张解释，不存在立法条文对侵权法保护范围的限制，适用范围很宽;
②有利于更为全面的保护公民的合法权益，尤其是潜在的未规定到实定法当中的权利。
（4）草案第二条的缺点
①该条款的规定过于宽泛，不符合现代侵权法的立法精神;
②过于抽象，在具体适用时存在困难，而且给予法官的裁量权过大;
③没有区分不同的情形，有打击面过大的嫌疑;
④与具体的侵权责任和免责事由无法有效衔接。
（5）完善建议
基于第二条存在的优缺点，建议在保留一般条款的基础上，再加一个列举式的条款，二者结合才能够更好的体现侵权责任法的精神，而且便于适用，实现总则性规定与具体侵权责任的衔接。
二、案例分析
3． 2008年1月17日，维奇公司因经营需要向余某借款人民币15万元，约定借款期限为90天。为保障债权的实现，余某与齐天公司法定代表人孟某签订了保证合同，约定由齐天公司作为维奇公司履行借款合同义务的连带责仟保证人，保证范围为余某的全部合同权利。另齐天公司章程规定，超过人民币10万元的对外担保须经股东会批准，低于人民币10万元的对外担保须经董事会批准。但齐天公司法定代表人孟某与余某签订保证合同未经股东会批准。借款期限届满后，维奇公司因经营不善无力按约还款，经多次催要未果，余某遂诉至法院，请求依法判令齐天公司承担连带保证责任。
请回
【答案】
（1）孟某作为齐天公司法定代表人主要可行使哪些职责? 与代理人有何不同?
（2）本案中作为法定代表人的孟某与余某所签订的保证合同，在法律上是否有效? 为什么?
（3）齐天公司章程的规定对余某有无约束力? 为什么?
（4）何为连带责任保证? 何为一般保证? 两种保证区别何在?
（5）你认为依法本案应如何处理? 说明理由。
答:（1）①孟某作为齐天公司法定代表人主要可行使以下职责:
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