2018年西南交通大学公共管理与政法学院850法学综合(二)之民事诉讼法学考研基础五套测试题
● 摘要
一、简答题
1． 简述民事诉讼的证明标准。
【答案】（1）证明标准的概念
证明标准，是指法官在诉讼中认定案件事实所要达到的证明程度。证明标准确定以后，一旦证据的证明力达到这一标准，待证事实的真实性就算己得到证明，法官就应当认定该事实，以该事实的存在作为裁判的依据; 反之，就应当认为待证事实未被证明为真或者仍处于真伪不明状态。
（2）我国民事诉讼的证明标准民事诉讼证明标准具体分为两个层次—高度盖然性和较高程度的盖然性。
①高度盖然性
高度盖然性，是指法官从证据中虽然尚未形成事实必定如此的确信，但在内心中形成了事实极有可能或非常可能如此的判断。高度盖然性的证明标准低于刑事诉讼的证明标准，高于盖然性占优的较高程度盖然性的证明标准。高度盖然性的证明要求适用于民事诉讼中对实体法事实证明的一般情形。
②较高程度的盖然性
较高程度的盖然性是指证明己达到了事实可能如此的程度。如果法官从证据中获得的心证为事实存在的可能性大十不存在的可能性，该心证就满足了较高程度盖然性的要求。《证据规定》
第73条第1款规定:“双方当事人对同一事实分别举出相反的证锯，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”这一规定实际上确立了高度盖然性的证明要求。也有学者认为，应当用“内心确信”，即审理案件的法官内心对待证事实的真伪形成了确信，来表述民事诉讼中的证明标准，高度盖然性只是达到内心确信的途径。只有少数例外情形，才能够适当降低证明要求，适用较高程度盖然性的标准。少数例外情形主要指对举证特别困难的案件事实，为缓和证明的难度才不得不适用较高程度的盖然性证明。此外，对那些程序法上的事实，也应采用较高程度盖然性的证明标准。
2． 原告申请撤诉应符合哪些要件?
【答案】撤诉是指当事人向法院撤回诉之请求，不再要求法院继续对案件进行审判的行为。撤诉是当事人一项重要的诉讼权利。当事人基于处分原则，有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。当事人撤诉是受诉人民法院了结民事案件的法定方式之一。
（1）原告申请撤诉应符合的要件
①原告申请撤回起诉，必须以书面或者口头方式向受诉人民法院提出内容明确的申请。
②原告申请撤回起诉，必须基于自己真实的意思表不。基于自己真实的意思表不，是指申请撤回起诉必须是原告主动、自愿所为，而不能是被动、违心所致。
③原告申请撤回起诉的目的必须正当、合法。
④原告撤回起诉的申请最迟应在受诉人民法院宣告判决前提出。
（2）法院可以按撤诉处理的情形
按撤诉处理，是指受诉人民法院依照法律的明确规定，针对原告等的某些行为，比照申请撤诉的情况来对案件作出处理，其法律效果与申请撤诉的法律效果完全相同。具体适用情形如下:
①原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。
②原告应当预交而未预交案件受理费，受诉人民法院应当通知其预交，通知后仍不预交或者申请缓、减、免交未获人民法院批准而仍不预交的，裁定按自动撤诉处理。
③无诉讼行为能力的原告的法定代理人，经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以比照民事诉讼法的规定，按撤诉处理。
④有独立请求权的第三人经受诉人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以对该第三人比照民事诉讼法的规定，按撤诉处理。
（3）撤诉的法律效果
①不论是原告申请撤诉，还是按撤诉处理，直接法律效果都导致本案诉讼程序的完结，对原告所主张的实体权利并无任何影响。
被告已经提起反诉，原告撤回起诉的直接法律效果只是导致本诉程序的完结，反诉程序不受影响，应当继续进行。
有独立请求权的第三人已经提起参加之诉，原告撤回起诉，不仅导致原诉程序完结，而且还使参加之诉完结，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案的原告和被告作为另案（共同）被告，诉讼另行进行。
②原告撤回起诉以后，通常被视为自始即未起诉，因此其仍然有权提起诉讼，诉讼时效期间不应重新开始计算，而应继续进行。
3． 债务人只要针对债权人的权利主张，在法定期间内向人民法院提出书面异议，无需说明任何理由，人民法院就应当判决终结督促程序。
【答案】这种观点是错误的，具体分析如下：
2012年修订的《民事诉讼法》第二百一十五条规定，人民法院收到债务人提出的书面异议后，经审查，异议成立的，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。
所以法院收到债务人提出的书面异议以后，不仅要进行形式审查，还要进行实质上的审查，审查完以后，认为确实合理的，才判决异议有效，同时终结督促程序。
4． 民事诉讼的概念和特点。
【答案】（1）民事诉讼的概念
民事诉讼，是指法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事诉讼案件的过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。
（2）民事诉讼的特点
①诉讼对象的特定性。民事诉讼解决的是有关民事权利义务的争议。
②当事人处分权利的自由性。民事诉讼反映民事主体权益之争，民事主体不论在实体上还是在程序上，都有依法处分其权利的自由。
③双方当事人在诉讼上对抗的特殊性。诉讼意味着双方之间的对抗，这与其他解决纠纷的方式是不同的，在和解与调解中追求的是谅解与妥协。
④民事诉讼程序的严格规范性与正当性。慎重正确的裁判与程序规则的严格性、正当性密不可分。
⑤纠纷解决的强制性、最终性与权威性。与其他纠纷解决方式不同的是，不管被告是否自愿，是否放弃参与诉讼，其必须接受法院的裁判结果。
5． 专属地域管辖有哪些特征？
【答案】专属管辖是指法律规定某些特殊类型案件必须由特定的人民法院管辖。专属管辖是排他性管辖，既排除了任何外国法院对诉讼的管辖权，又排除了诉讼当事人以协议方式选择国内的其他法院管辖。
（1）专属管辖实际上是地域管辖的一种。但是专属管辖作为一种特殊的管辖方式，排他性是专属管辖的重要特征，体现为:
①凡依法应适用专属管辖的案件，只能由法定法院管辖，其他法院无管辖权。
②不准许当事人协议变更管辖法院。
③不再适用一般地域管辖和特殊管辖原则。
④外国法院无权管辖我国专属管辖的案件。
（2）根据《民事诉讼法》第33条的规定，下列案件适用专属管辖:
①因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。
②因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。
③因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
6． 简述诉讼代理人的特点。
【答案】所谓诉讼代理人，是指以当事人一方的名义，在法律规定或者当事人授予的权限范围内代理实施诉讼行为，接受诉讼行为的人。代理人实施诉讼行为的权限，称为诉讼代理权。诉讼代理人有以下几个特点:
（1）有诉讼行为能力。具有诉讼行为能力，是担任诉讼代理人最基本的条件。
（2）以被代理人的名义，并且为了维护被代理人的利益进行诉讼活动。