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2018年西南交通大学政治学院850法学综合(二)之民事诉讼法学考研基础五套测试题

  摘要

一、概念题

1. 轮候查封

【答案】轮候查封是一种特殊的查封制度。当被执行人的某一财产被执行法院查封、预查封后,其他法院就该财产后续送达的查封、预查封裁定并不当然失效,而是按照各个法院向国土资源、房地产管理等登记机关送达协助执行通知书的时间先后进行登记排列等候,一旦在先查封或预查封的法院依法解除查封、预查封或者查封、预查封自动失效,排列在先的轮候查封或者轮候预查封就自动转为查封、预查封,并且依次轮定。

2. 主张责任——证明责任

【答案】(1)两者的含义

①主张责任,是指当事人为了获得对自己有利的裁判,所承担的向法院主张对自己有利的案件事实的责任。

②证明责任,是指作为裁判基础的法律要件事实在作出裁判前处于真伪不明状态时,当事人一方因此而承担的裁判上的不利后果。

(2)二者的区别在于:

①前者是对案件事实的主张,属于当事人自由选择的范围,当事人可以放弃主张,也可以行使主张,这是当事人权利的行使; 后者是法律规定的义务,当事人对自己提出的主张不能提出充分的证据加以证明,就要承担证明不能的小利结果。

②主张责任由双方当事人承担,都可以向法院提出:证明责任则要遵从谁主张谁举证的证明规则。

3. 当事人能力当事人适格

【答案】(1)两者的含义

①当事人能力,是指能够成为一般民事诉讼当事人所必需的诉讼法上的能力或资格。

②当事人适格,又称正当当事人,是指就特定的诉讼有资格以自己的名义成为原告或者被告,因而受本案判决拘束的当事人。

(2)两者的区别

①当事人能力是相对于一般意义上的诉讼而言抽象出来的一种资格或者能力,它属于诉讼主体要件中的抽象要件。

②正当当事人是针对具体案件而言的,是在具体的诉讼法律关系中具有利害关系的当事人。

正当当事人因具体案件的不同而有不同,某人可能是某一诉讼案件的正当当事人,但在另一诉讼中却未必成为正当当事人,有当事人能力者未必是正当的当事人。

4. 证明标准

【答案】证明标准,是指法官在诉讼中认定案件事实所要达到的证明程度。证明标准确定以后,一旦证据的证明力已达到这一标准,待证事实的真实就算已得到证明,法官就应当认定该事实,以该事实的存在作为裁判的依据; 反之,就应当认为待证事实未被证明为真或者仍处于真伪不明状态。对于当事人来说,只有了解了证明标准,才不至于因为对证明标准估计过低而在证据明显不足时贸然提起诉讼,同时也不至于由于对证明标准估计过高而在证据己经具备的情况下迟迟不敢起诉。对于法官来说,只有明确了证明标准,才能够正确把握认定案件事实需要具备何种程度的证据,才能以之去衡量待证事实已经得到证明还是仍然处于真伪不明状态,才能决定是否有必要要求当事人进一步补允证据。

5. 诉讼标的

【答案】诉讼标的,是指当事人之间因发生争议,而要求人民法院作出裁判的民事法律关系,是诉讼构成的要素之一。诉讼标的是民事诉讼程序审理和判断的对象。每一个诉讼案件至少有一个诉讼标的,但有的案件有两个或者两个以上的诉讼标的。诉讼标的不仅是民事诉讼中法院裁判的对象,也是裁判对象的最基本和最小的单位。

6. 法院调解

【答案】法院调解,是指人民法院在审理民事案件过程中,双方当事人在审判人员的主持下,在平等协商的基础上,对他们之间的民事权益争议合意解决的诉讼活动和方式。法院调解是在法院审判人员的主持下,当事人相互协商解决纠纷的诉讼活动;法院调解贯穿于民事诉讼程序的全过程;法院调解是人民法院审理民事案件,解决民事纠纷的一种结案方式。人民法院受理民事案件后,应当重视调解解决,要求人民法院对当事人多做思想教育工作,要在自愿和合法的基础上进行。

7. 执行异议之诉

【答案】异议之诉系一种实体上正当性保障的救济方法,有债务人异议之诉和案外人异议之诉(即第三人异议之诉)之分。前者是指债务人对于执行依据所载的执行债权,主张有足以排除法院强制执行的事由,而请求法院作出该执行依据不得执行的判决;后者是指案外第三人就执行标的物有足以排除强制执行的权利而请求法院作出该特定标的物不得执行的判决。

8. 间接事实——辅助事实

【答案】间接事实是指用来推断主要事实是否存在的事实。在一些情况下,主要事实本身难以用直接方式证明,需要通过先证明与主要事实有关的另一些事实,来间接地推断主要事实存在与否。辅助事实是指与证据能力和证明力有关的事实。证据能力与证明力常常会成为质证和法庭

辩论的主要问题,而证据能力的有无、证明力的大小又与一些事实紧密相关。

9. 共同管辖——牵连管辖

【答案】(1)两者的含义

①共同管辖是指法律规定两个以上的人民法院对某类诉讼都有管辖权;选择管辖则是从当事人角度说的,是指当两个以上的人民法院对诉讼都有管辖权时,当事人可以选择其中一个人民法院提起诉讼。

②合并管辖,亦称牵连管辖,是指对某一诉讼有管辖权的人民法院,因另一诉讼与该诉讼存在着牵连关系,而对两诉讼一并管辖和审理。

(2)两者的联系

①《民事诉讼法》第35条规定,原告向两个以上有管辖权人民法院起诉的,应当由最先立案的人民法院管辖。

②《民诉意见》规定,两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,先立案的人民法院不得将案件移送给另一有管辖权的人民法院。

(3)两者的主要区别在于:前者相关的法院原本对案件都有管辖权,最终由当事人选择确定管辖法院。后者管辖法院原本没管辖权,由于案件的牵连关系,根据法律规定,获得了对相关案件的管辖权。

10.诉讼权利平等原则与同等原则

【答案】诉讼权利平等原则,是指当事人在民事诉讼中平等地享有和行使诉讼权利;同等原则是指外国人、无国籍人、外国企业和组织与中国公民、法人和其他组织,按照我国实体法和程序法的规定,有同等的诉讼权利能力和诉讼行为能力。

两者的区别在于:①适用的对象不同。平等原则适用的对象为中国公民;而同等原则适用的对象为外国人、外国组织。②含义不同。平等原则是指当事人的诉讼权利平等,并不是指诉讼权利相同;而同等原则是指外国当事人与我国当事人享有同等的诉讼权利,承担同等的诉讼义务。

二、简答题

11.请举例出5种妨害民事诉讼行为的种类。

【答案】(1)妨害民事诉讼行为的含义

妨害民事诉讼的行为,是指当事人、其他诉讼参与人或案外人在诉讼过程中故意实施的扰乱民事诉讼秩序、阻挠民事诉讼进程的行为。

(2)5种妨害民事诉讼行为

①必须到庭的被告,经两次传票传唤,无正当理由拒不到庭的行为。

②诉讼参与人或者其他人伪造、毁灭重要证据,提供假证据,妨碍人民法院审理案件,但情节较轻而尚未构成犯罪的行为。

③诉讼参与人或者其他人以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人