当前位置：问答库＞考研试题

一、论述题

1． 论反不正当竞争法为什么及如何保护作品的标题。

【答案】（1）反不正当竞争法保护作品标题的原因

近年来，人们发现因擅自使用他人作品名称进行独立再创作而引起的争议或是擅自将他人的作品标题（包括作相同或近似使用）注册为商标而引起的诉讼逐年增加。但由于作品标题独创性低而无法受著作权法保护，因此有法律界人士指出，作品标题可以作为知名商品的特有名称受到反不正当竞争法的保护。

（2）反不正当竞争法对作品标题的保护

①作品标题受保护的类型

理论上而言，作品标题可以因其具有独创性而受到著作权法的保护，但实践中，各国很少认定作品标题具有独创性，而会因为其具有显著性特征被注册为商标，受到商标法的保护。但是著作权保护和商标保护具有期限，在其保护期届满（未续展）后，如果作品标题已经成为知名商品的特有名称，可以受到反不正当竞争法的保护。作品标题若受到反不正当竞争法保护，可大致分为以下两种类型:

a. 再创作。这包括将他人的作品标题用于自己的作品上、新作与原作内容并不相同和将他人的作品标题用于自己的作品上、独立创作的新作品与原作内容相关。

b. 其他商业性使用。如将作品标题作为商标、厂商名称或者广告用语去注册登记或者使用等，如将“五朵金花”注册为卷烟商标而引发的纠纷等。

当然，反不正当竞争法的保护小能被过度的使用，从而限制社会公众对作品的利用。反不正当竞争法并小是设定权利来保障权利的积极实现，而是设定“禁用”来排除对利益的损害。具体到作品标题的保护上来，由于大多数作品标题难以符合作品独创性的要求，从而无法获得著作权法的保护，而反不正当竞争法对作品标题关注的重点侧重于禁止他人混淆、杜绝搭人标识便车、保护凝结在作品标题上的声誉不被他人恶意使用等。

②正确区分虚假宣传行为

在我国，作品标题若受反不正当竞争法保护，一个比较大的困扰是竞争关系。但如果在司法实践中能对竞争关系扩大解释，那么有部分涉及作品标题的纠纷完全可以纳入到反不正当法的框架内。《反不正当竞争法》第9条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。当擅自利用他人作品标题进行虚假宣传时，可能就会构成不正当竞争。可见，作品标题是否符合虚假宣传需要考虑的因素包括:利用他人作品名称对商品或服务进行了违背事实真相的宣传; 所作的宣传引人误解。

在法学界，学者对判断引人误解的标准意见不一。有学者认为，判断引人误解的标准是一般购买者的普通认识和理解能力，既不需要具有专业技术知识，也不需要消费者具有较强、较高的

认识和理解能力。也有学者认为，在现今国际社会里，大多数国家都综合了一般消费者施以普通注意标准、整体观察标准、比较主要部分标准以及异时异地隔离观察标准中的几种对引人误解的虚假宣传行为进行认定，即采用混合形式。在我国执法实践中，也可采用一般消费者施以普通注意标准、整体观察标准以及比较主要部分标准，并且综合各方面的利益进行权衡来判断。

③报刊标题获得保护的条件

《反不正当竞争法》第5条规定，不正当竞争行为之一为擅自使用知名商品特有的名称、包装、装演或者使用与知名商品近似的名称、包装、装演，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。有学者认为，在市场经济中，作品也可以作为商品，当作品标题构成知名商品特有的名称，那么擅自利用他人的作品标题将可能构成不正当竞争行为。

a. 该报刊标题须构成知名报刊特有的名称。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责仟。

b. 擅自作相同或近似的使用。在我国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装演或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条规定的“使用”。

c. 造成和他人的知名报刊相混淆。反不正当竞争法将“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”作为保护知名商品特有名称的条件之一。使购买者误认为是该知名商品，包括足以使购买者误认为是该知名商品。因此，造成与他人知名商品的混淆包括实际混淆和混淆的可能性。足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法规定的造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。

二、案例分析

2． 2001年9月26日，兴隆广告公司为奖励职工王某对该公司作出的特殊贡献，以500元的价款从某百货公司购果汁机一台，作为奖品奖励给王某。王某收到后，又将该果汁机送给其表妹刘某。10月16日，刘某按照所附说明书使用果汁机榨果汁时，榨汁容器突然炸裂，刘某被飞出的碎片击中，并造成头部多处受伤。刘某家人发现后，当即将其送往医院，经医院治疗15天后，伤口基本痊愈，但面部留下三处永久性疤痕。治疗期间，共花去住院费、医药费、治疗费等1300元，住院期间，刘某母亲一直请假在医院陪伴护理，其所在单位扣发半个月工资、奖金，共650元，经技术监督部门技术鉴定，造成事故的直接原因是榨汁容器使用材料不符合国家规定的标准。出院后，刘某就其所受损害的赔偿问题多次与百货公司交涉，但百货公司认为，造成刘某损害的榨汁机不是由其生产，并且，榨汁机并非由百货公司出售给刘某，因此，拒绝对刘某承担赔偿责任。

问题:

（1）百货公司拒绝向刘某承担赔偿责任的理由是否能够成立? 为什么?

（2）刘某可以通过哪些路径寻求法律的保护?

（3）本案的最终责任者应当如何确定?

（4）按照法律规定，刘某可以就哪些损害主张赔偿?

【答案】（1）百货公司拒绝刘某承担赔偿责任的理由不能成立。因为根据《产品质量法》第43条的规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。百货公司对所售产品的产品质量责任应当承担赔偿责任，商品的使用者应享有与商品购买者相同的权利。

（2）根据《产品质量法》第47条规定，因产品质量发生民事纠纷时，当事人可以通过协商或者调解解决。当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的，可以根据当事人各方的协议向仲裁机构申请仲裁; 当事人各方没有达成仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以直接向人民法院起诉。刘某可以协商、调解，在有仲裁条款的情况下申请仲裁，也可以在诉讼时效之内向法院提起诉讼。

（3）根据《产品质量法》第43条规定，属于产品生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。在此案例中，造成事故的直接原因是榨汁容器的材料不符合国家规定的标准，因此，本案的最终责任承担者是榨汁机的生产者。

（4）根据《产品质量法》第44条规定，因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，受害人应当赔偿医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用。刘某可以主张的赔偿包括:住院费、医药费、治疗费等1300元，误工费650元，护理费。