2016年北京工商大学法学院803公法综合之《经济法》考研冲刺模拟题及答案
● 摘要
一、论述题
1． 论述经济法和民商法的关系。
【答案】（1）经济法与民商法的联系
①二者都是以特定的市场经济关系作为规范对象
民法通过对平等主体之间财产关系的调整，通过确认主体权利和确定一系列适应市场经济的民事法律制度，为民事主体参与市场活动和市场竟争奠定了必要的条件。近代市民社会以商品交换为运作方式，正是通过商品交换，才使得个人利益得以实现，商品交换要求交换双方必须承认对方是商品的所有人，与自己处在平等的地位上，只有承认交换双方是平等的，才有可能实现商品的自由交换，获取个人利益。
经济法则通过对因国家干预经济或管理经济所形成的行政管理性经济关系的调整，规范政府主体和市场主体的活动范围和行为方式，为民事主体参与市场活动和市场竞争提供必要的法律保障。经济法从其本质上说，是从法律角度反映国家因素对市场经济的直接影响，亦即对国家管理和协调国民经济运行关系的法律调整。经济法通过国家干预和国家参与等手段、方式，目的是通过市场之手和国家之手，以对社会资源重新整合、优化配置，谋求国民经济发展、社会整体利益平衡和国家经济安全。
②二者适用许多相同的法律制度
民法作为调整平等主体之间财产关系和人身关系的基本法，它所确立的一些基本制度和基本准则，对于调整行政管理性经济关系的经济法同样适用。例如，民法中的法人制度对于确认经济法中的市场主体的地位具有重要的作用。经济法和民法在法律制度适用上的某些一致性，甚至决定了经济法在某些方面无须确立自己的制度概念范畴。
商法是属于企业的法，经济法对经济生活的适度十预，归根到底也是对企业经济活动的外部十预。所以，经济法和商法都是规范有关企业经济活动的法域; 同时，经济法调整社会经济生活须借助国家公权力，商法一方面为了保护企业权利，一方面又要运用国家公权力对企业进行监督因而与经济法一样，不同程度地带有公法的性质。
（2）经济法与民商法的区别
①二者调整对象不同
民法的调整对象是平等主体之间的关系，而经济法的调整对象则是行政管理性经济关系。这两种经济关系的性质径渭分明、迥然有别，是不容混淆的。这是经济法与民法的最根本的区别，
也是经济法成为独立的法律部门的最基本的根据。
②二者的功能不同
现代社会市场经济的运行需要两种调节机制，一种是体现价值规律作用的市场调节，一种是国家对社会经济的直接或间接干预管理。前者被称为“无形之手”，后者被称为“国家之手”。
民法是保障市场调节有效运作的法律机制，它更多体现的是价值规律的作用和要求; 经济法是保障国家调节有效运作的法律机制，其功能在于弥补民法在解决市场失灵、效率与公平等问题上的不足，以改善和矫正市场机制内在的缺陷。
③二者的性质不同
民法属于私法的范畴，被公认为典型的私法，强调诸如“主体平等”、“意思自治”等一系列民法原则。
法学界对经济法性质及其归属的认识却大相径庭，有的认为经济法属于公法，有的认为经济法是“跨越公法与私法并含于其中的法律”; 有的则突破了传统的私法的划分，认为经济法是属于独立于公法和私法之外的第三大法域。无论对经济法的归属如何确认，它不属于传统的私法当无疑义。
二、案例分析
2． 2008年9月18日，商务部收到可口可乐公司收购中国汇源公司的经营者集中反垄断申报材料。经申报方补充，申报材料达到了《反垄断法》第二十三条规定的要求，11月20日商务部对此项经营者集中案件予以立案审查，12月20日决定在初步审查基础上实施进一步审查。商务部依据《反垄断法》的相关规定，从市场份额及市场控制力、市场集中度、集中对市场进入和技术进步的影响、集中对消费者和其他有关经营者的影响及品牌对果汁饮料市场竞争产生的影响等几个方面对此项经营者集中案件进行了审查，审查工作严格遵循相关法律、法规的规定。审查过程中，充分听取了有关方面的意见，经审查，商务部认定:此项经营者集中将对竞争产生不利影响。此项集中完成后，可口可乐公司可能利用其在碳酸软饮料市场的支配地位，搭售、捆绑销售果汁饮料，或者设定其他排他l ’4的交易条件，此项集中限制果汁饮料市场竟争，导致消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品; 同时，由于既有品牌对市场进入的限制作用，潜在竞争难以消除该等限制竞争效果; 此外，此项集中还挤压了国内中小型果汁企业生存空间，给中国果汁饮料市场竞争格局造成不良影响。为了减少经营者集中对竞争产生的不利影响，商务部与可口可乐公司就附加限制性条件进行了商谈，要求申报方提出可行的解决方案。可口可乐公司对商务部提出的问题表述了自己的意见，提出初步解决方案及其修改方案。经过评估，商务部认为修改方案仍不能有效减少此项集中对竞争产生的不利影响。据此，2009年3月18日，根据《反垄断法》第二十八条的规定，商务部做出禁止此项集中的决定。
请根据以上内容，回答下列问题:
（1）商务部的决定是否合法? 为什么?
（2）评析我国《反垄断法》的相关规定。
【答案】（1）商务部的决定合法，具体分析如下:
《反垄断法》第28条规定，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。
可口可乐公司收购中国汇源公司的经营者集中将对市场竞争产生不利影响:
①限制果汁饮料市场竞争，导致消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品;
②由于既有品牌对市场进入的限制作用，潜在竞争难以消除该等限制竞争效果;
③此项集中还挤压了国内中小型果汁企业生存空间，给中国果汁饮料市场竞争格局造成不良影响。
此外，可日可乐公司修改方案仍不能有效减少此项集中对竞争产生的不利影响。
因此，商务部根据《反垄断法》第28条的规定，做出禁止此项集中的决定合法。
（2）经营者集中是指两个及两个以上的相互独立的企业合并，通过取得股权或者资产，或者通过订立合同等方式取得对其他经营者的控制权。
《反垄断法》第28条实质上是关于经营者集中的豁免条款，即对具有限制竞争影响的经营者集中的豁免。需要明确的是，第一个豁免理由“经营者集中对竞争产生的有利影响”并非指企业通过合并可以提高自身某些方面的竟争优势，而是指相关市场上竞争结构的改善; 第二个豁免理由从社会公共利益出发，符合法律的价值取向。竞争政策作为市场经济国家维护其市场经济秩序的基本政策，存在与社会公共利益或整体经济利益相冲突的可能，故应以社会公共利益为先。
《反垄断法》第27条规定了审查经营者集中应考虑的因素，诸如:参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力; 相关市场的市场集中度; 经营者集中对市场进入、技术进步、消费者和其他有关经营者的影响等。
①市场份额及对市场的控制力
一般而言，相关市场的份额是指所有参加集中的经营者在相关市场的商品销售额总额相加后的总额占该商品市场销售额的百分比。判断经营者是否具有对市场的控制力，主要依据的标准之一就是经营者在相关市场的市场份额以及相关市场的竞争状况。
②相关市场的市场集中度
市场集中度是对整个行业的市场结构集中程度的测量指标，它用来衡量企业的数目和相对规模的差异，是市场势力的重要量化指标。