当前位置：问答库＞考研试题

一、概念题

1． 涉外继承法律适用的区别制

【答案】区别制又称分割制，是涉外继承法律适用的制度之一，由意大利学者巴尔特提出，指在涉外继承中，将遗产区分为动产和不动产，对动产和不动分别适用于不同的冲突规范所指向的实体法，即动产适用被继承人的属人法，即死者最后或死亡时的属人法，不动产适用物之所在地法。区别制在19世纪己成为主导地位的涉外继承法律适用原则，即使到现在仍为英美法国家以及若干大陆法国家所采用。我国也采用区别制。

2． 布斯塔曼特法典

【答案】布斯塔曼特法典是国际私法统一化的标志性法典之一，即1928年第6届泛美会议在哈瓦那通过的《国际私法法典》，共计437条，对冲突规范作了全面系统的规定。它总结了拉丁美洲国家在国际私法方面的立法经验，以及这门科学在当时的研究成果，是一部全面的国际私法法典，在学术界很有参考价值。没有接受法典的国家也曾援用，对司法实践也具有一定的影响。

3． 航次租船合同

【答案】航次租船合同是国际海上货物运输租船合同的形式之一，指出租人（即船舶所有人）将船舶租给承租人，按照约定的一个航次或几个航次运输货物，而由承租人支付约定运费的运输合同。按照这种合同，出租人保留船舶的所有权和占有权，并由其雇用船长和船员，船舶仍由出租人负责经营管理，承租人不直接参与船舶的经营事宜。

4． 外国法内容的查明

【答案】外国法内容的查明又称外国法的证明或外国法内容的确定，是指一国法院在审理国际民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。外国法的查明方法大致分三类:①采事实说的国家规定当事人举证证明; ②采法律说的国家规定法官依职权查明，无须当事人举证; ③采折中说的国家规定法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。

我国《涉外民事关系法律适用法》第10条规定:“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。”

5． 自动保护原则

【答案】自动保护原则是国际著作权保护的基本原则之一，《伯尔尼公约》规定，享有及行使依国民待遇所提供的有关权利时，不需要履行任何手续，这就是自动保护原则。据此，公约成员国国民及在成员国有惯常居所的其他人，在作品完成时即自动享有版权:非成员国国民又在成员

国无惯常居所者，其作品首先在成员国出版时即享有版权《（保护文学艺术作品伯尔尼公约》第5条第2款）。这里的“不需要履行任何手续”，既包括无须注册（或登记）、无须交纳样书等，也包括无须在作品上加注任何版权保留的标记。

6． 绝对豁免论

【答案】绝对豁免论是一种最古老的国家豁免理论，兴盛于19世纪，代表人物有奥本海、戴赛等。该理论认为，一个国家，小论其行为的性质如何，在他国享有绝对的豁免，除非该国放弃其豁免权; 国家的豁兔权不仅体现在直接被诉的情况下，也包括涉及国家的间接诉讼; 在国家未自愿接受管辖的情况下，通过外交途径解决有关国家的民事争议。享有国家豁免的主体包括国家元首、国家本身、中央政府及各部、其他国家机构、国有公司或企业等。

二、简答题

7． 简述司法拒绝的合法理由。

【答案】为了迅速、及时、准确地解决国际民事法律争议，发展国际合作，增进国际交往。世界各国一般都通过国内立法，或同其他国家订立双边条约或多边条约等形式在国际司法领域加强国际间的协作，相互提供司法协助。与此同时，或者是基于本国社会经济利益力一面的考虑，或者是由于对内国公共秩序的关心，或者是因为对外国司法程序的不信任，或者是因为违反委托内国法院进行司法协助所必需的程序等多方面的原因，各国都在有关涉及国际司法协助的国内立法和国际条约中不同程度地规定了拒绝给子司法协助的情况。

根据各国国内立法和各有关国际条约的规定，被请求国在遇到下列情况之一时可以拒绝执行外国法院的有关委托:

（1）委托的送达违反内国法或有关国际条约规定的必要程序;

（2）对于外国法院委托的文件的真实性还存在疑问;

（3）委托履行的行为，根据被请求国的法律，不属于内国司法机关的职权范围;

（4）委托履行的行为是被请求国法律明文禁止的诉讼行为;

（5）委托履行的行为与履行地国家的主权和安全不相容:

（6）履行委托的行为显然违背被请求国的公共秩序或者公共政策;

（7）两国间不存在互惠关系;

（8）亚非国家《关于国外送达民、商事案件中诉讼文书和调查取证司法协助的双边条约的范本草案》第9条的规定还把“委托的执行可能侵害有关当事人的基本权利，或委托涉及不应泄露的机密情报”作为拒绝执行委托的理由。

8． 简述著作权的法律适用。

【答案】对著作权法律适用冲突问题的解决，目前有四种不同的做法及主张。

（1）著作权的成立、内容和范围问题，适用最初发表地法。作品发表地法即出版作品、产生著作权的国家的法律。这种主张被认为是对传统既得权学说的反映。采用该做法的国家以法国和

罗马尼亚为代表。

（2）未发表作品的著作权问题，适用作者的属人法。《保护文学艺术作品伯尔尼公约》对著作权的保护实行“双国籍国民待遇原则’夕，即作者国籍和作品国籍。由于作品未发表，没有作品国籍，所以，对未发表作品的著作权，应当适用作者的属人法，包括本国法、住所地法或惯常居所地法。

（3）著作权的创立、内容和消灭问题适用实施权利行为或侵权行为地法。该做法的理由在于，著作权是无形财产权的一种，权利实施地或侵权行为地最能体现保护的有效性。

（4）对涉及著作权的不同法律冲突问题分别适用不同法律。这种方法依著作权的权能进行分割，不同的方面适用不同的法律。

（5）对著作权法律冲突的解决。大多数国家采取多元主义的法律适用原则。

①对有关著作权实质内容方面的问题，多适用被请求保护国法律;

②若有关的国际条约规定了最低限度的保护要求，而被请求保护国法律低于其所参加或缔结的国际条约的，适用国际条约的规定;

③对著作权的某些内容，在一定情况下，也可以适用作品的最初发表地国法。

（6）《涉外民事关系法律适用法》第48条一第50条规定，:

①知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。

②知识产权转让和许可。当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。

③知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

9． “在国际私法中，管辖权，法律选择与外国判决的承认及执行三者构成一个整体。……如果将法律选择问题与相关的程序问题分割开来，那就不能彻底有效地解决国际私法问题。”一一摘自F , Vischer, General Courseon Private International Law, 232Recueil des cours9, 199（1992）。就管辖权、法律选择与外国判决的承认及执行这三者之间的关系。试评析上述观点。

【答案】国际民事诉讼案件中的管辖权、法律选择与外国判决的承认及执行制度均是解决国际民事法律纠纷的重要制度，是国际民商事纠纷案件必须解决的丫个关键问题。月个制度在国际私法中构成统一的整体，共同为解决国际民商事纠纷案件服务，三者关联紧密。

（1）管辖权对于法律选择和外国判决的承认及执行的意义

①国际民事诉讼管辖权是指一国法院受理某一国际民商事案件并行使审判权的资格或权限，也称为司法管辖权、法院管辖权或裁判管辖权。国际民事案件诉讼管辖权问题是解决国际民事纠纷的程序法问题，是一国法院受理并审理有关国际民事案件的前提条件，是国际民事诉讼案件的整个程序顺利进行的基础。

②国际民事案件诉讼管辖权的确定常常关系到实体法的适用，从而直接影响有关案件的审判结果。这是因为，各个国家国际私法中的冲突规范极不统一，就是对于同一条冲突规范，在不同国家的法院，也可能存在不同的理解。就某一特定的国际民事案件来说，不同的管辖法院就会适