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一、概念题

1． 平行管辖

【答案】平行管辖又称任意管辖或选择管辖，是指国家在主张对某些种类的涉外民事案件具有管辖权的同时，并不否认外国法院对此类案件的管辖权。平行管辖多适用于与国家和社会的重大政治利益关系不大，但连结因素又复杂多样的有关合同及财产纠纷的案件。原告可以选择在合同签订地、合同履行地、合同争议标的物所在地、被告住所地或营业所所在地、被告财产所在地等众多连结因素所在地法院之一提起诉讼。在平行管辖中，内国只是一般地规定行使国际民事管辖权的连结因素，而且连结因素往往在两个以上，其中既有在内国的，也有在外国的，可由原告选择其一向内国或向外国法院起诉。

2． 物之所在地法

【答案】物之所在地法（lex rei sitae）是指以民事关系客体的物的所在国为连结点的系属公式。它曾被作为解决物权冲突的最基本的冲突原则，适用于所有的物权关系。但在现代国际私法中，许多国家仅规定不动产物权关系适用物之所在地法，而动产物权关系适用当事人的属人法。物之所在地法的适用范围包括:对动产和不动产的划分，物权客体的范围，物权的种类和内容，物权取得、转移、变更和消灭的条件，物权的保护等。

3． 戴赛的“既得权说”

【答案】牛津大学的法学教授戴赛（Dicey ）在1896年出版的《冲突法》一书中，提出了即得权说。该学说虽以法律的严格属地性为出发点，但又主张，为了保障合法法律关系的稳定性，对于依外国法有效设定的权利，应该坚决加以维护。他认为，凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英国法院所承认与执行，而非有效取得的权利，英国法院不应承认与执行（他的第一原则）; 如承认与执行这种依外国法合法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则，以及国家主权相抵触，作为例外可不予承认与执行（他的第二原则）; 但是，为了判定某种既得权利的性质，应该依据产生此种权利的该外国法律（他的第三原则）; 最后，他还坚持“意思自治”原则，认为当事人协议选择的法律具有决定他们之间的法律关系的效力（他的第四原则）。

4． 诉讼费用担保

【答案】诉讼费用担保制度，是国际民事诉讼法中关于外国个人的国际民事诉讼地位的重要制度，指审理国际民事案件的法院依据内国诉讼立法的规定，要求作为原告的外国人在起诉时提供以后可能判决由他负担的诉讼费用的担保。我国的民事诉讼立法也对外国人的诉讼费用担保问题作了明确规定。1984年的《民事诉讼收费办法（试行）》第14条第2款规定:“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院进行诉讼，应当对诉讼费用提供担保。”1989年6月29日最

高人民法院审判委员会第411次会议通过了《人民法院诉讼收费办法》，开始采用新的诉讼费用收缴方式，规定不再区分内外国人，而一律由有关当事人凭人民法院的通知书预交诉讼费用，从而使外国当事人的诉讼费用担保问题得到了彻底解决。

5． 特征性履行方法

【答案】特征性履行方法是确定合同准据法的一种辅助方法，指在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种方法。其实质在于通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，确定各种合同所具有的特殊功能，即它的特征性履行，并最终适用与特征性之债务履行人联系最密切的法律。各国立法对特征性履行方法的规定主要有两种方式:①把合同划分为多种，规定在当事人未选择法律时，依特征性履行指定各自适用的法律，即列举式的; ②首先规定最密切联系原则，并以特征性履行来作为判定最密切联系的依据，即概括式的

6． 法律关系本座说

【答案】法律关系本座说是19世纪中叶德国著名国际私法学者萨维尼提出的国际私法学说，他在总结德国国际私法理论成果的基础上，在1849年出版的《现代罗马法体系》一书中，系统论述了该国际私法理论。他认为，每一种法律关系，按其性质，都和某一特定的法律制度相联系，归属于该“法域”，即法律关系具有确定的“本座”。冲突法的任务正在于按照具有普遍意义的标准，具体地确定法律关系的本座及应适用的法律。依照上述原则，萨维尼认为内、外国法是平等的，绝对适用内国的强行法是例外，并提出了一系列具有连结点（因素）意义的法律关系“本座”，如人的身份地位问题，以其住所地为“本座”等。根据法律关系本座说，一国在一定的条件下适用外国法，完全是由法律关系本身的性质决定的。

二、简答题

7． Please give your comment on the loi d' application immediate.（请用中文回答）

【答案】直接适用法（Loid' application immediate）是指国家为保障政治、经济和社会的重大利益而制定的，无需经过冲突规范的指引，可径直适用于国际民商事法律关系的强行性规范。

（1）直接适用法在法律发展史上早已有之，已成为世界各国法律体系一个组成部分。

①直接适用法的提出

法国国际私法学家弗朗西斯·卡基斯在其1958年发表的《反致理论和国际私法的体系冲突》一文中，首次提出“直接适用的法”（Loid' application immediate）这一术语。

弗朗西斯. 卡基斯认为，为了使法律在国际经济和民商事交往中更好地维护国家利益和社会经济利益，国家制定了一系列具有强制力的法律规范，用以调整某些特殊的法律关系。这些具有强制力的法律规范可撇开传统冲突规范的援引，而直接适用于涉外民事法律关系。这种能被直接适用的法律规范就是“直接适用的法律”。

②直接适用法的发展

其他学者根据自己的认识和理解，先后也提出了许多不同的称谓和概念，如“限定自身适用范围的规范”、“空间受调节的规范”、“专属规范”、“自我限定规范”、“特殊法律选择条款”、“必须适用的法”以及“强制性法律”等，但对“直接适用的法”的认同者较多。

（2）对直接适用法性质的讨论

①直接适用法性质的争论

这类规范早先只被认为是一种积极的公共秩序制度，而且主要仅涉及法院国自己的这种实体规范。《涉外民事关系法律适用法》第4条规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。但随着本应适用的“外国强行法”不得借冲突规范而加以排除的观念与立法的逐渐推广，对这种直接适用的法在他国的适用己呈现出放宽的趋势。目前，把各国国内法中的“直接适用的法”纳入国际私法范畴的观点常有所见，其争论也就多了起来。

②直接适用的法与国际私法

如果把国际私法直接调整规范的性质与功能定位在构筑整个国际民商新秩序上，而不仅是法律冲突的解决，那么把各国国内法中“直接适用的法”纳入国际私法的范畴，当然是有道理的。因为“直接适用的法”同样起着直接调整涉外民事关系的作用。但目前还没有足够的证据证明这种“直接适用的法”可以完全不受国际私法上公共秩序制度的制约。

但是，将纯国内法性质的直接适用法纳入国际私法的范畴显然有些不妥。直接适用法直接适用法可作为直接调整方法的一种纳入国际私法中加以研究，但仅仅局限于研究如何通过这种规范避免或预防法律冲突，而不包括这种规范的内容。即便将直接适用法作为一种方法，国际私法也应当尽量减少运用，因为该方法属于“单边主义”和“属地主义”的性质，若不加限制而任意扩大适用，无疑是对国际私法双边或多边性质的否定，甚至对国际私法本身也是一种否定。

（3）直接适用法的适用

概念中“immediate ”这一形容词表明这种调整方法无须通过传统国际私法理论所倡导的冲突规范的援引，即可以直接按法律自我设定的空间适用范围来调整涉外民事关系。

①该方法调整涉外民事关系时，不必通过冲突规范的援引。它无需查找冲突规范是如何规定的，哪一项法律调整该法律关系，而只须考虑该法律关系是否受某项法律的支配。

②法官根据立法者对每项具体法律所规定的空间适用范围来决定法律的适用问题。

③这类法律的适用范围可以是“属人的”，也可以是“属地的”:它们适用于在本国疆域内人或法律事实和某些发生在本国领土之外，但与本国有关系的法律事实或人。

④这一方法在传统的冲突法领域中较少适用。相反，在国家试图控制和干预的领域中，却越来越广泛地得到运用。直接适用的法常常与国家主管机关管理经济的有关规范结合在一起，诸如国际保险、国际金融、反不正当竞争等。

8． 试述我国对涉外民商事诉讼协议管辖的限制条件。

【答案】我国涉及国际民事案件诉讼管辖权的有关立法包括国际立法和国内立法。综观我国现行的有关立法及最高人民法院就该有关立法所作的司法解释，我国有关国际民事案件诉讼管辖权的规定可大致归纳如下几个方面。