2016年西南财经大学法学院613民商法考研导师圈定必考题汇编及答案
● 摘要
一、简要回答下列问题
1． 海事赔偿责任限制基金的使用应按什么原则办理?
【答案】海事赔偿责任限制基金的使用，也就是责任基金的分配问题。应按以下原则办理:
（1）海事赔偿的发生仅涉及人身伤亡或财产损害的，应分别以人身伤亡责任基金和财产损害责任基金赔偿，责任基金不足赔偿的，由各请求人按比例受偿。
（2）人身伤亡和财产损害的赔偿请求同时发生的，人身伤亡基金不足以支付全部人身伤亡的赔偿请求的，其差额应当与财产损害的赔偿请求并列，从财产损害赔偿基金中按比例受偿。
（3）人身伤亡和财产损害的赔偿请求同时发生，且财产损害中又包括了港口工程、港池、航道和助航设施的损害的，在不影响第二项原则适用的情况下，就港口工程、港池、航道和助航设施的损害提出的赔偿请求，应当较其他财产损害的赔偿请求优先受偿。
2． 有关共同海损分摊的请求权，时效期间为1年。请结合民法诉讼时效一般原理，谈谈该规定的合理性。
【答案】（1）诉讼时效分为一般诉讼时效和特别诉讼时效。根据我国《民法通则》第135条的规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。，，这表明，我国一般民事诉讼的一般诉讼时效为二年。特别诉讼时效指针对某些特定的民事法律关而制定的诉讼时效。特殊时效优于普通时效，也就是说，凡有特殊时效规定的，适用特殊时效，我国《民法通则》141条规定:“法律对时效另有规定的，依照法律规定。”
（2）我国《海商法》上关于共同海损分摊请求权的诉讼时效即是一种特别诉讼时效。规定较普通时效短的特别诉讼时效的价值就在于催促当事人及时行使诉讼权利，以免因时间经过造成相关证据的损毁及再收集的困难所造成的法律关系不清的现象。
3． 对于伪造背书的法律后果，英美法与大陆法有什么不同的规定。
【答案】根据英国票据法的规定，伪造签名或未经授权而以他人名义在汇票上签名，是完全不起作用的. 任何人都不能根据这种签名而取得保留该汇票的权利，也不能因为对该汇票付了款而解除责任，或提出强制执行付款的要求。英国法是着重保护票据真正所有人的利益的。英国法认为，应当由直接从伪造背书者手中取得汇票的人承担损失。
大陆法与日内瓦统一法公约对汇票伪造签名的处理方法与英国法不同。在出现伪造签名时，汇票并不因此而无效; 失去汇票的人不能要求后来的执票人退还汇票，除非他能够证实执票人是以恶意而取得汇票或有重大过失; 付款人一旦对有伪造签名的汇票付了款，就可以解除责任，失去汇票的人不能要求他再次付款，除非他能够证实付款人有欺诈行为或有重大过失。
由此可见，大陆法与日内瓦公约所着重保护的是善意的执票人，而让失去汇票的真正所有人蒙受伪造签名所引起的损失。
4． 试述投保人的义务。
【答案】（1）交付保险费
保险合同是有偿合同，投保人获取保险人承担赔偿和给付责任必须以自己交付保险费为对价。我国《保险法}）第14条规定:“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”
（2）防止或者避免出现保险事故
在保险合同缔结后，投保人不得因经投保而放任保险事故发生，而应尽最大努力防止保险事故发生。该项义务的主要内容包括:被保险人应当遵守国家有关消防、安全、生产操作、劳动保护等方面的规定，维护保险标的的安全; 投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的的安全应尽责任的，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。
（3）危险程度增加时及时通知
在合同有效期内，保险标的的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。保险人解除合同的，应当将己收取的保险费，按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后，退还投保人。
（4）保险事故发生后及时通知并予施救
投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。保险事故发生时，被保险人有责任尽力采取必要的措施，防止或者减少损失。
5． 简述商行为的商法学分类及其意义。
【答案】（1）商行为的商法学的分类
商行为的商法学分类主要包括:
①绝对商行为与相对商行为
a. 绝对商行为是指依照行为的客观性和法律的规定而必然认定的商行为。它不以行为主体是否为商人和行为本身是否具有营利性为认定要件，仅仅以行为的形式为认定要件。在许多国家，票据行为、证券交易行为、融资租赁行为、保险行为、海商行为等均为绝对商行为。绝对商行为通常由法律限定列举，不得作推定解释。
b. 相对商行为是指依行为的主观性和行为自身的性质而认定的商行为。它以行为主体是否为商主体和行为是否具有营利特性为认定要件。凡由商人所从事的营利行为即商行为。
②单方商行为与双方商行为
a. 单方商行为是指行为人一方是商主体而另一方不是商主体所从事的行为。对于单方商行为的法律适用，各国商法的规定不尽相同。大陆法系国家商法通常规定，只要行为人中有一方为商人，其交易双方都应适用商法。但英美法系国家商法则规定，当行为人中只有一方为商人，该商人适用商法，作为另一方的非商人不适用商法。
b. 双方商行为是指当事人双方都为商主体所实施的营利性经营行为。双方商行为适用商法。 ③基本商行为与辅助商行为
a. 基本商行为是指直接从事营利性经营活动的商行为，如买卖商行为。辅助商行为是指其行
为本身并不直接达到商主体所要达到的经营目的，但却可以对以营利为目的的商行为的实现起辅助作用，如广告行为、代理行为等。
b. 辅助商行为作为一种从属性商行为，它是相对于主商行为而言的。其实，从事辅助商行为的主体本身也是为了实现一定的营利目的而实施此行为的。
④固有商行为与推定商行为
a. 固有商行为是指商主体所实施的营利行为或商法典所确定的商行为。
b. 推定商行为是指拟制商主体所实施的经营性商行为。这种商行为常常不能根据法律的规定来确认商行为的性质，而需要根据该行为本身的性质来推定其商行为性质，如非商主体所实施的信息咨询等。
（2）商行为的商法学分类的意义
商行为的商法学分类的意义包括以下几个方面:
①明确散存商行为的法律归属
在我国现行法律体系中，由于不存在形式意义上的商法，在立法上也未确立商行为概念。但存在着实质意义上的商法，实质意义上的商行为也在《证券法》、《保险法》、《票据法》及《合同法》等法律中大量存在。因此，商行为的商法学分类有利于对这些散存的商行为进行系统的理论界分，从而明确其法律属性的归属。
②明确商行为的法律适用
商行为的商法学分类，有利于对具有不同特征的商行为分别予以调整，针对其法律属性上的特殊性制定特殊规则，明确各种类型商行为的法律适用，确定商事法律关系主体之间的权利义务关系，妥善处理商事活动中的经济纠纷，促进商事交易活动的顺利开展。
③完善民商法立法模式与立法体系
不论我国最终是否会制定形式商法，对商行为的商法学分类问题进行深入研究，对于我国民商法的立法模式与立法体系都具有重要意义。
我国商法学界在商行为外延方面的认识虽不尽一致，但基本上都是综合大陆法系商法典关于商行为的规定而加以界定，而大多未就我国商行为的外延做理论上的设计并予以论证。从学理上对我国商行为外延予以分析，并基于该分析而对我国商法体系之商行为外延提出理论上的构建，最终形成我国商行为的类型体系。
二、论述题
6． 论票据的善意取得。
【答案】票据权利善意取得，是指持票人依票据法规定的权利取得方法，从无处分权人手中善意受让票据，从而取得票据权利。
票据权利善意取得的构成要件包括:
（1）取得人必须从无处分权人处取得票据
无处分权人，是指对票据权利不享有处分权的人，主要包括通过盗窃、欺诈、胁迫等非法手段持有票据的人、拾得票据的人以及依原持票人的意思占有票据但不享有处分权的持票人。此外，