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一、概念题

1． 领事婚姻

【答案】领事婚姻制度起源于19世纪，是指在驻在国不反对的情况下，一国驻国外的领事或外交代表为本国侨民依照本国法律规定的方式，办理结婚手续，而成立婚姻的制度。其目的主要是帮助本国公民消除依婚姻缔结地法规定的方式在外国结婚所存在的困难或障碍。领事婚姻问题的实质是，驻在国是否承认外国人之间在其内国依当事人本国法而举行的结婚。

关于这一问题，各国的做法不完全相同。有些国家明确承认领事婚姻，而有的国家在领事婚姻问题上则要求实行对等原则。如果驻在国同意派遣国领事为其侨民办理结婚手续，则领事婚姻在驻在国和派遣国及第三国都是有效婚姻。如果驻在国不承认领事婚姻，则派遣国使馆所办理的领事婚姻在派遣国本国有效。在驻在国无效，在结婚的形式要件适用婚姻缔结地法的第三国，其婚姻也是无效的。

2． 可保利益

【答案】可保利益是指在国际货物运输保险关系中，被保险人对保险标的物具有的一种合法的利害关系，即他将因该保险标的物发生灭失或损害而遭受损失，或因其安全到达而获得原应享有的利益。按照各国法律的规定，被保险人必须对保险标的物具有可保利益，才能订立有效的保险合同。凡对保险标的物无可保利益，而订立的保险合同视为赌博，赌博合同是无效的。

3． 司法拒绝

【答案】司法拒绝是在国际民事诉讼领域与司法协助并存的一种制度，指国际司法协助的被请求国在解决国际民事法律争议过程中，基于本国社会经济利益方面的考虑，或者是由于对内国公共秩序的关心，或者是因为对外国司法程序的不信任，或者是因为违反委托内国法院进行司法协助所必需的程序等多方面的原因，而在有关涉及国际司法协助的国内立法和国际条约中规定的拒绝给予司法协助的制度。根据各国国内立法和各有关国际条约的规定，被请求国在遇到规定情况之一时可以拒绝执行外国法院的有关委托。

4． 识别

【答案】识别（Characterization or Qualification）是指在适用冲突规范的过程中，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。

识别冲突是由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同冲突规范和不同准据法的结果。识别冲突的解决方式主要有如下几种:法院地法说; 准据法说; 分析法学与比较法说; 个案识别说; 折中说; 功能定性说; 两级识

别说。

5． 领事代理

【答案】领事代理是在国际社会司法实践中普遍存在的一种对外国人的诉讼代理制度，指一个国家的驻外领事，可以依据有关国家的立法和国际公约的规定，在其管辖范围内的驻在国法院，依职权代表其派遣国国民包括法人参与有关的诉讼程序，以保护他们在驻在国的合法权益。《维也纳领事关系公约》承认了该项制度的合法性，我国是该公约的缔约国，因此外国人所属国的领事，可以依据该公约的有关规定和我国同有关国家签订的双边领事条约的规定，在我国法院代理其派遣国国民的诉讼行为，以保护派遣国国民（包括法人）的合法权益。

6． 政府利益说

【答案】1963年，柯里（Brainerd Currie ）提出“政府利益分析说”（Governmental Interests Analysis ），认为解决法律冲突的最好方法就是对“政府利益”进行分析。他直截了当地把不同国家的法律冲突说成是不同国家的利益冲突。他将法律冲突分为真实冲突（true conflicts ）、虚假冲突（false conflicts）和无冲突（unprovided-for case）。真实冲突是指在涉外民商事案件中，两国或两州以上法律均具有适用可能性，且各国或各州均具有适用其本国法或本州法的政府利益。虚假冲突是指在涉外民商事案件所涉及的各国之间，表面上存在着法律冲突，但有的国家对适用其法律有利害要求，其他有关国家并不存在此种利害要求。无冲突则是在涉外民商事案件中，有关各国对适用本国法律都没有政策需求或利益要求。现实生活中绝大多数的冲突法案件都是以“虚假冲突”的形式出现，即在冲突的双方中只有一方有政府利益。所以，在审理涉外案件时，如果只有一个国家有合法利益，就应适用这个国家的法律:如果两个国家都有合法利益，其中一国为法院地国，则无论如何应适用法院地法，即使外国的利益大于法院地国的利益; 如果两个国家都有合法利益，而法院地国家为无利益的第三国时，则可以适用法院地法，也可以适用法院行使自由裁量以后认为应适用的法律。

7． 法则区别说

【答案】法则区别说作为国际私法历史上最重要的学说之一，在13世纪意大利北部出现，标志着国际私法理论的诞生，后传入法国，在荷兰得到新的发展。代表人物是意大利的巴托鲁斯（Bartolus ）、法国的杜摩兰、达让特莱等。巴托鲁斯主张从法则本身的性质入手，把所有的“法则”分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”。“物的法则”是属地的，其适用只能而且必须及于制定者领土之内的物; “人的法则”是属人的，它不但应适用于制定者管辖领土内的属民，而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时，也应适用; “混合法则”是涉及行为的法则，适用于在法则制定者领土内订立的契约，是既涉及人又涉及物的。他在此基础上提出了许多重要的冲突法规则，如:①关于权利能力和行为能力问题，依属人法。②按照当时情况，能产生效力的契约，则依契约地法。③关于法律行为的方式，依行为地法。④关于行为的限制，依法院地法，但已指定履行地者，依履行地法。⑤关于继承的冲突，可分为两种情况:第一，法定继承依物之所在地法;

第二，关于遗嘱执行的方式，依行为地法。⑥关于物权，依物之所在地法。⑦关于诉讼程序，依诉讼地法。

8． 双边冲突规范

【答案】双边冲突规范（bilateral conflict roles, all-sided conflict roles），是指其系属并不明确规定适用内国法还是外国法，而只规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范。双边冲突规范所指定的准据法既可能是内国法，也可能是外国法。它在法律适用上体现了对内外国法律的平等对待。因此，它是现代各国国际私法立法中最常用的一种规范。

二、论述题

9． 论国际货物买卖合同的订立。

【答案】国际货物买卖合同的订立是指跨越国境的买卖双力一当事人就合同条款举行面对面谈判，或由一力一提出标准合同文本，双方进行磋商讨论，最后达成一致意见，签订货物买卖合同的行为。它是国际货物买卖合同成立的前提。

（1）国际货物买卖合同订立的主体

国际货物买卖合同与国内货物买卖合同不同，前者具有国际性，或称“具有涉外因素”。何谓国际性，可以用许多标准来划分，如以当事人的国籍为标准; 以当事人营业所在地为标准; 以行为发生地为标准; 以货物是否跨越国境为标准等等。《联合国国际货物买卖合同公约》采用了以当事人营业地为标准，规定公约适用于“营业地分处不同国家的当事人之间订立的货物买卖合同”，当事人的国籍不予考虑。

（2）国际货物买卖合同的订立行为

国际货物买卖合同的成命一般来说要经过以下几个过程:

①询盘，即一方向另一方询问买卖该商品的各项条件;

②发盘，即一方向另一方提出的买卖该商品的各项条件，并表不愿意按此条件达成交易的意思表不;

③还盘，交易一方接到发盘后，对发盘内容提出的不同的建议;

④承诺，一方接到另一方发盘或还盘，表示完全同意的意思表示;

⑤订立合同，双方经过协商，为明确各自的权利义务，用书面形式把它确定下来。但并非所有交易都必须经过这些环节。

（3）国际货物买卖合同订立的形式对于合同的形式，公约没有作限制，当事人可以采取口头形式或书面形式。这并不影响合同的效力，也不影响证据力。考虑到某些发展中国家和社会主义国家合同法的不同规定，公约允许成员国在加入或核准公约时对第11条及其有关规定作出保留。我国原《涉外经济合同法》要求涉外经济合同的所有条款都必须是书面的。1999年颁布的《合同法》不再要求合同订立一定采用书面形式，还可用口头形式和其他形式，同时扩大了对“书面”的解释，将以电子方式订立的合同也归在“书面”形式之中。