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一、简答论述题

1． 2003年1月24日起施行的《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪的批复》指出:“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚; 行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”请根据我国刑法的基本原则、原理就上述司法解释发表评析意见。

【答案】（1）立法规定

根据我国《刑法》第二百三十六条，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

第十三条规定，一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

（2）理论阐释与评析

该司法解释对与幼女发生性行为的情况进行了分类，对明知是幼女的按强奸罪定罪处罚; 而对小明知，且后果不严重，情节显著轻微的，不认为是犯罪。

该司法解释没有违反刑法的强制性规定，其内容合乎法律精神和法律目的。理由如下:

①该司法解释是对《刑法》第二百三十六条第二款的规定的正确适用

按照刑法的一般理论，行为是否构成犯罪，应综合运用刑法总则和分则加以判断。对于和幼女发生性行为的行为的评价也应是如此。

a. 与幼女发生性行为是否满足强奸罪构成要件。

强奸罪（强奸幼女）的构成要件为:犯罪客体，幼女的身心健康; 犯罪客观方面，同不满I4同岁的幼女发生性关系的行为; 犯罪主体，已满14周岁的男子; 犯罪主观方面为故意，并且有奸淫的目的。本罪在认识要素上要求行为人对其是幼女有认识，即在认识到对方是幼女之后还执意要发生性行为。

b. 符合《刑法》第十三条对犯罪的界定。

我国《刑法》第十三条是犯罪的内涵和定义，“但书”规定的是出罪的情形。该条规定了犯罪的具体标准和范围，但书起到一个限制作用。司法解释的内容与但书条款精神一致。

c. 行为人对强奸对象为幼女是否明知

一种情况是，行为人确实不知道其是幼女，根据当时难以判断其是幼女，进而与之发生性行为，且未造成严重后果，情节显著轻微，根据《刑法》第十三条规定，不应当作为犯罪处理。因

为其除了不具有犯罪的实体标准外，还缺乏犯罪的主观认识，对其科以刑罚，是客观归罪的产物，是不符合刑法的精神和刑罚的目的的。

另一种情况是，行为人对其是幼女确实不明知，即没有清楚的认识，但却有认识的可能性，而行为人没有尽到合理的注意义务和谨慎义务，以至于与其发生了性关系，这在某种程度上可以归为主观上有过失，但若其行为未造成严重后果，且情节显著轻微，也是不应当作为犯罪处理的。因此，综合判断，对于该司法解释后段的规定，是没有问题的，与法律没有冲突。

但对造成了严重后果情形的处理，该司法解释没有言明。一般认为，对于该情形也应当按照强奸罪来处理，这不是适用前段的规定，而是适用刑法总则的规定。

②司法解释和法律适用问题

对于我国法律适用来讲，法律的效力要高于司法解释。如果司法解释违背了法律，当然无效，这是罪行法定原则的要求。

综上所述，该司法解释遵循了我国刑法的基本原则，不存在放纵犯罪，也不存在对幼女保护不周延的顾虑。

2． 简述规范性法律文件系统化的方法。

【答案】规范性文件系统化是指对己制定的规范性法律文件进行系统的整理、分类或加工，使之有序排列，便于实施的活动。其方法包括以下三种:

（1）法律清理

法律清理是指有权立法的国家机关对一定时期和范围内的规范性法律文件予以审查、整理并确认其法的效力的活动。清理法律的国家机关一般是制定或发布该项法律的主体，清理的对象是一定时期或范围内发生效力的规范性法律文件。法律清理不对法律文件的内容作任何变动，只是就法律文件从整体角度进行审查、清点和整理。

（2）法律汇编

法律汇编是指将规范性法律文件按照一定的标准进行排列并汇辑成册的活动。它是对下在生效的法律的汇编，不能改变规范性法律文件的内容，因此不是立法活动，仅是一项技术性整理和归类活动。法律汇编的种类很多，有官方法律汇编和非官方法律汇编，法律汇编和法规汇编等。

（3）法典编纂

法典编纂是指由国家最高立法机关制定的大型、完备的法律。即对某一部门法或某类法律的全部规范性法律文件加以整理、修改、补充，删除其矛盾、冲突、重叠的部分，增加适宜的内容，从而产生出一部新的、完整的法律。法典编纂是国家的一项重要立法活动，只能由最高权力机关施行。

3． 如何理解刑法学的地位和作用?

【答案】（1）刑法学的地位

刑法学是法学的一个重要部门，是社会科学的一个重要分支，也是法学教育的一门核心课程。 ①刑法学所研究的对象之一一一刑法的基本法律性质所决定，刑法学是一门重要的部门法学。 ②法学研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚这些人类社会所特有的、也是最为复杂

的现象，探索和总结这些现象发生、发展的规律，形成人类关于刑法学的知识及学科体系，因而刑法学是一门重要的人文社会科学。

③法学是法学科学体系中的一门基础学科，是教育部高等学校法学教育指导委员会确定的法学专业本科生16门核心课程之一，是各法学专业本科和专科阶段必修的基本法学课程。

（2）刑法学的作用

刑法学来源于刑事立法和司法实践，反过来又为刑事立法和司法实践服务。概而言之，我国刑法学的基本作用主要有以下几点:

①指导刑事立法

刑事立法，包括制定、修订刑法典和创制特别刑法规范，除了总结实践经验外，很重要的是必须有理论的指导。当然首先要有马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论的指导，但是也要有刑法科学理论的指导。研究刑法学必然会提出一定的刑事立法观点并形成系统而科学的刑法理论来指导刑事立法，或者就刑事立法上某些缺陷或失误提出改进或完善的建议。

我国的刑法也正是在有中国特色的马克思主义刑法理论的指导下，认真总结了历史上和现实中正、反方面的经验，有比较、有鉴别地吸收世界各国的刑法理论和刑事立法的合理成分，并结合我国社会主义建设的具体经验和实际情况而制定和修订出来的。立法如果脱离正确理论的指导，规定的内容就难免不妥当，就可能经不起实践的检验和理论与逻辑推敲。

②促进刑事司法

刑事司法工作中，最重要的就是弄清犯罪事实，正确适用法律来认定罪名、确定责任和量定刑罚。为了完成此项工作，除了熟悉刑事诉讼程序、熟练地掌握证据运用规则外，在实体上还有必要参读和研究刑法学，这样才不至于陷入盲目和经验主义，从而影响办案质量。

因为刑法学在很大程度卜是对现行刑法的学理解释。执行刑事法律如果不懂刑法理论，知其然不知其所以然，对一些原理和精神无法掌握，那么就会出现执行难，甚至适用法律错误。刑事司法工作者不以正确的刑法理论为指导，就不能在司法实践中正确总结经验，并上升到理论高度上去，这样其本身业务素质的提高会受到很大限制。由此可见，刑法学作为一门理论性和应用性都很强的专业法律科学，对于刑事司法工作来说是至关重要的。

③繁荣法学教育和法学研究

刑法学作为一门学科，一向在法学教育中占有重要的地位。由于刑法是国家的基本法律，担负着惩罚犯罪、保护人民、维护社会秩序、保障社会主义建设事业顺利进行的重要任务，因此对在校学生和广大公民进行法制教育时，刑法教育是必不可少的重要组成部分。进行刑法学的教育，也有助于健全和加强社会主义法治，有利于培养干部队伍，有利于提高广大干警和公民的法律意识和法制观念，这对于加强精神文明，促进和谐社会建设，都是大有裨益的。刑法学的教学和研究，也关系到整个法学的繁荣和发展。

4． 实现刑事责任应当贯彻哪些原则?

【答案】刑事责任实现的原则，是指司法机关在追究犯罪人的刑事责仟时应当遵循的原则。刑法的基本原则，如罪刑法定原则、罪刑相适应原则、适用刑法平等原则，当然是实现刑事责任时应