2016年重庆理工大学知识产权学院知识产权复试笔试最后押题五套卷
● 摘要
一、名词解释
1． 演绎作品与汇编作品
【答案】（1）概念
演绎作品，是指改编、翻译、注释、整理己有作品而产生的作品。根据我国《著作权法》的规定，演绎作品的著作权由演绎作品的作者享有，但演绎作品的作者在行使著作权时不能侵犯原作者的著作权。汇编作品，是指汇编若干作品、作品的片断或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品。汇编作品应包含两类:其一是对于已发表作品进行选择、编排而形成的作品，如选集、期刊、百科全书等; 其二是对不构成作品的材料的内容进行选择或编排而形成的独创性作品。根据我国《著作权法》的规定，汇编作品的著作权由汇编人享有，但是汇编人在行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。
（2）二者的关系
①演绎作品与汇编作品都是在原有作品的基础上进行的活动，都有对原作品的利用; 出版演绎作品和汇编作品都需要征得原著作权人的同意，并支付报酬。
②演绎作品与汇编作品对原作品的利用方式并不相同。演绎作品侧重对原作品的改编、翻译、注释和整理，而汇编作品只是对若干作品、作品片段或者不构成作品的数据或其他材料的整合。
2． 等同原则
【答案】等同原则认为，将被控侵权的技术构成与专利权利要求书记载的相应技术特征进行比较，如果所属技术领域的普通技术人员在研究了专利权人的专利说明书和权利要求后，不经过创造性的智力劳动就能够联想到的，诸如采用部件移位、等同替换、分解或合并等替换手段实现专利的发明目的和积极效果的，并且与专利技术相比，在目的、功能、效果上相同或者基本相同，则应当认定侵权成立。
3． 商标假冒与反向假冒
【答案】（1）概念
商标假冒是指未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。在实践中，这种侵权行为主要表现为以下四种情况:①在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标; ②在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标; ③在类似商品上使用与他人注册商标相同的商标; ④在类似商品上使用与他人注册商标近似的商标。
商标的反向假冒，是指假冒者将他人带有注册商标的商品买来后，撤掉原来的注册商标，换上假冒者自己的商标，再把商品投向市场的行为。未经商标注册人同意，他人更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为，被称为商标的反向假冒。
（2）二者的联系
二者都是对他人注册商标的侵犯，都属于商标法中所规定的商标侵权行为; 此外，二者适用的法律相同，都受《商标法》的规制。
（3）二者的区别
商标假冒中行为人盗用的是商标权人的商标，其使用的是自己的商品; 而在反向假冒中行为人盗用的是别人的商品而使用的是自己的商标。鉴于反向假冒中行为人使用的是自己的商标，与一般的商标侵权不同，一些国家并未将其纳入商标侵权的范围之中，而商标假冒则得到了各国立法的普遍认可。
4． （商标权原始取得）先使用原则与先申请原则
【答案】（1）概念
先使用原则是指商标权必须通过商标的使用而获得。在确定商标权的归属时，是以商标使用的先后顺序来认定的。最早使用商标的人可以获得商标权，受法律保护，并可请求撤销在后使用人已经注册的相同或近似的商标。按照使用原则，商标只要是在商品或广告上使用过一段时间，即使不经注册，也可以获得商标专用权。
先申请原则，又称为先注册原则，指商标权的取得必须通过注册方式才能获得。如我国《商标法》规定，当两个或两个以上的申请人，在同一种商品或类似商品上，以相同或近似的商标申请注册，初步审定并公告申请在先的商标; 同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
（2）区别
①新颖性判定标准不同。在判定该商标是否处于公开状态时，采用先申请原则的国家一般都适用申请日或申请时为公开的时间。而采用先使用原则的国家当然用使用日来确定公开的时间。
②专有权属认定不同。先使用原则判定权属的核心是认定谁最先使用该商标，是一种事实认定; 适用先申请原则则主要查明谁最先提出申请。
③适用先使用原则国家的使用者们一般要提供其使用该商标的原始记录才能证明自己是先使用的那一个。在适用先申请原则的国家，上述证据往往不能用来确认专利权属。相反，商标局的申请登记薄或申请人的邮寄证明等则是主要的认定依据。
（3）联系
二者都是为解决商标授予纠纷而产生的确认原则，都具有其合理性与正当性，同时也都有各自的欠缺之处。
5． 著作人身权、著作人格权
【答案】著作人身权，又称精神权利或者人格权等，是指作者或者著作权原始主体依法享有的与其人身小可分离的非财产性权利。著作人身权不仅包含有身份权性质的权利，同时也包含有人格权性质的权利。不能简单地将著作人身权定性为纯身份权或纯人格权。如作者身份权是一种身份权，而发表权、署名权、修改权和保护作品完整权则为人格权。著作人身权的特征包括:无期
限性、不可分离性和不可剥夺性。
著作人格权，又称著作精神权利，是指作者对其作品所享有的各种与人身相联系或者密不可分而又无直接财产内容的权利。我国《著作权法》第10条第1至4款对著作人格权的内容作了明确规定，具体包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权等四项权能。著作权人格权的实质是人身关系在著作权上的具体反映，它是独立于著作权产权而存在的，本身没有财产内容。
6． 商标第二含义
【答案】商标“第二含义”，是指直接表达商品或者服务的通用名称、图形、型号、质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等特点的叙述性文字、图形等或其组合，经过长期使用后，产生了原叙述性含义以外的、具有标示商品或者服务特定来源功能的新含义。它实际上是由被禁止用作商标的叙述性文字或者图形等转化而来，是受传统商标法保护以外的商业标志。显著性是商标的本质特征，同商标固有的显著性相比，商标的“第二含义”是通过使用取得商标的显著性的。
二、简答题
7． 简述商标的概念、特征和功能。
【答案】（1）商标的概念
商标是指商品的生产经营者在其商品或服务上使用的，由文字、图形、字母、数字、颜色、三维标志或其组合构成的，具有显著特征、便于识别商品或服务来源的标记。
（2）商标的特征
①商标是区别商品或服务来源的标记。这是商标最主要的功能。
②商标是用于商品或服务上的标记。
③商标的构成要素应具有显著性。商标的显著性是商标的本质属性，是商标能够获得注册的基本条件。
（3）商标的功能
①来源区分功能
商标的基本作用是区别不同的商品生产者和服务提供者，标明商品的出处。
②品质表示功能商标是对企业各项品质的表征，商标标明商品或服务品质的功能比表示商品与服务的来源的功能更重要。
③商品宣传功能在市场竞争中，利用商标进行广告宣传，可迅速为企业打开商品的销路。商标被称为商品的“无声推销员”。
④文化展示功能一个企业商标的构成、表现形式以及宣传方式也在向社会传递着该企业的文化。
8． 申请注册的商标应具备哪些条件?
【答案】申请注册的商标应具备的条件包括: