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2016年中南财经政法大学知识产权学院1104民法学及知识产权法学之知识产权法学复试笔试最后押题五套卷

  摘要

一、名词解释

1. 软件开发者

【答案】软件开发者,是指实际组织开发、直接进行开发,并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织; 或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发,并对软件承担责任的自然人。因此,要成为计算机软件保护条例所称软件开发者,除了实际上对软件开发进行组织或者直接进行开发外,更重要的是对软件承担责任,即承担开发成功或者失败的风险。

2. 录像制品

【答案】录像制品是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的原始录制品。录像制品与录像制品复制品是小同的。录像制品复制品是指将人录制好的录像制品进行翻录复制得到的产品。录像制品也不同于录像作品,录像作品实际是以类似摄制电影的方法创作的作品,作者对其享有的是著作权,而不是录像制作者权。

3. 专利授权的实质条件和形式条件

【答案】(1)专利授权的实质条件

①发明专利和实用新型专利的授予条件有多方面的规定,主要的构成要件是新颖性、创造性和实用性,即所谓的“三性”标准。

②外观设计专利的授予条件,包括:

a. 与现有的外观设计不相同;

b. 与现有的外观设计不相近似;

c. 不得与他人在先取得的合法权利相冲突:

d. 不得是对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设i}一。

(2)专利授权的形式条件

专利授权的形式条件是指要求授予专利权的发明创造,应当以专利法及其实施细则规定的格式,书面记载在专利申请文件上,并依照法定程序履行各种必要的手续。文件或者手续如果不符合要求,应当在法律规定或者专利局指定的期限内补正,经过补正仍然不符合要求的,专利局将予以驳回。

4. 专利间接侵权

【答案】专利间接侵权是指鼓励或诱使别人实施侵害专利权的行为,行为人本身的行为并不构成专利侵权。常见的形态有:

①未经专利权人许可,以生产经营为目的制造、出售专门用于专利产品的关键部件或者专门

用于实施专利方法的设备或材料;

②未经专利权人授权或委托,擅自许可或者委托他人实施专利。间接侵权行为人有过错,对专利权人造成了损害,促使和导致了直接侵权行为的发生,与直接侵权构成共同侵权。由于间接侵权的成立以直接侵权为前提,所以,只有确定了直接侵权的事实后,才能确认间接侵权。

5. 许诺销售

【答案】专利法上的许诺销售是指明确表示愿意出售一种专利产品的行为。赋予发明专利和实用新型专利的专利权人独占性的许诺销售权是我国《专利法》根据《知识产权协定》第28条第1款的规定所作的修改补充。在实践中,一些企业制造或者从他人那里购得侵权产品后,为了销售这些产品,往往会进行一些销售前的推销或促销行为,如做广告、在展览会上展出等,这些推销或促销行为就属于许诺销售。

6. 演绎作品与汇编作品

【答案】(1)概念

演绎作品,是指改编、翻译、注释、整理己有作品而产生的作品。根据我国《著作权法》的规定,演绎作品的著作权由演绎作品的作者享有,但演绎作品的作者在行使著作权时不能侵犯原作者的著作权。汇编作品,是指汇编若干作品、作品的片断或者不构成作品的数据或者其他材料,对其内容的选择或者编排体现独创性的作品。汇编作品应包含两类:其一是对于已发表作品进行选择、编排而形成的作品,如选集、期刊、百科全书等; 其二是对不构成作品的材料的内容进行选择或编排而形成的独创性作品。根据我国《著作权法》的规定,汇编作品的著作权由汇编人享有,但是汇编人在行使著作权时,不得侵犯原作品的著作权。

(2)二者的关系

①演绎作品与汇编作品都是在原有作品的基础上进行的活动,都有对原作品的利用; 出版演绎作品和汇编作品都需要征得原著作权人的同意,并支付报酬。

②演绎作品与汇编作品对原作品的利用方式并不相同。演绎作品侧重对原作品的改编、翻译、注释和整理,而汇编作品只是对若干作品、作品片段或者不构成作品的数据或其他材料的整合。

二、简答题

7. 著作权限制制度的理论依据是什么?

【答案】(1)著作权限制,就是法律规定自然人、法人或者其他组织可以不经著作权人许可,而利用其版权作品或受相关权保护之对象,且不构成侵权的制度。

(2)根据权利哲学理论,任何权利都不是绝对的,而是相对的。民事权利体系中的所有权被称为绝对权,实际上也是相对的。

(3)作为著作权客体的文学、艺术和科学作品,虽然是创作者独创的,但却是在现有文化财富基础上创作的,没有前人给我们留下的宝贵文化遗产,任何人都无法进行创作。同样,任何人创作的文学、艺术和科学作品也应为当代人和后代人的学习、欣赏等服务。所以,法律不允许任

何人绝对垄断其创作的作品。具而言之,著作权限制就是为了平衡、协调和均衡著作权人、作品的使用者和社会公众之间的利益而设立的制度。

8. 简述四种商标专用权制度。

【答案】(1)靠“使用”获得商标专用权的制度

这是比较原始的商标保护制度。在19世纪(具体为1857年法国颁布第一部注册商标法)之前,商标的使用人在贸易活动中就一种或多种商品建立起了自己的信誉,用户一见到有关商标,就会凭经验识别出自己所满意的商品。如果其他经销人在相同或类似的商品上使用同样的商标,则必然在市场上引起混淆,因此被禁止随便使用它。这样,商标通过使用,自然地产生了专有性质。那时并不需要通过一定管理机关审查、批准这种专有权。

(2)不注册使用与注册并行两条途径均可获专用权的制度

这种制度是从原始商标保护制中发展起来的,又多少留有前者的痕迹,它以英国为典型。这种制度与美国式的保护制度相近,但又更强调在保护注册商标的同时,以普通法及衡平法对未注册、但已有市场信誉的商标,通过反向假冒的途径,承认其专用权。

(3)先注册后使用的制度

这种制度也称“全面注册制”或“强制注册制”。实行它的主要目的是便于在全国范围内统一管理,这是典型计划经济的反映。它以前苏联现行的《商标条例》为代表。我国1963年的商标条例也属于这一类。这种制度的优点是国家商标管理机关便于全面管理; 缺点是管得太死。前苏联解体及东欧集团不复存在之后,这种制度已趋于消亡。

(4)不注册使用与注册使用并行,仅注册才能产生专用权的制度

此制度既摆脱了原始商标保护制度不可靠、专用权小专的缺点,又保留了其方便某些厂商的优点。它为那些不打算长期经销某种商品的厂商,或不打算在很广的地域内从事贸易活动的厂商,留下了不注册而使用商标的余地。法国现行商标法是这一类制度的典型。

9. 简述商号与商标的区别。

【答案】商号是民商事主体在进行工商业经营活动时用来标示自己并区别于他人的一种标志,包括各种所有制企业的名称,各种形式的经营组织和各类公司的名称。

商号和商标是与工商业经营者密切相关的标志,而且在有些情况下,两者可以合二为一,但是,二者有着明显的差别,主要表现为以下几方面:

(1)两种标志附着于不同的载体,具有不同的表示功能。商号是商品的生产经营者使用的标记,是用来区别不同生产经营者的标志; 商标是使用在商品上的标记,是用来区别商品来源的标志。

(2)一个生产经营者只能有一个商号,但可以有多个商标使用在其生产经营的商品上。

(3)两者的效力范围不同。商号只在其登记注册的范围内有效,在全国范围内有可能存在相同的商号; 注册商标在全国范围内有效,其权利人享有专有使用权。

(4)商号权无法定时间限制,商号权与权利主体并存,只要该主体存在,商号权就存在; 而商标权受到时间的限制。