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一、论述题

1． 论国际私法中的法律冲突及其解决。

【答案】法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的社会关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。不同种类的法律冲突，其解决办法也是不同的。人们对法律冲突作不同的区分，其目的就是要探讨解决这些法律冲突的有效办法。

（1）公法冲突和私法冲突的解决

①公法主要涉及国家的公共利益，各国从属地主义立场出发，原则上并不承认外国公法在内国的域外效力。即使一个主权国家有权自行制定直接调整某些公法关系的法律，哪伯这种法律调整的社会关系超越本国范围，涉及他国自然人或法人，它们显然只是一种虚拟的域外效力。所以，解决公法冲突的法律适用规范一般只是单边的，即它们只限于内国公法的适用范围，而不限定外国公法的适用范围。换言之，公法冲突一般依内国法解决。

②在私法领域，各国相互承认外国私法在内国的域外效力，这就使私法冲突成为一种实在的冲突，即外国法律的域外效力与内国法律的域内效力之间的冲突或外国法律的域内效力与内国法律的域外效力之间的冲突。在解决这种私法冲突时，不仅会涉及内国法的适用，还会涉及外国法的适用，因而要借助多种形式的冲突规范予以解决。

（2）空间上的法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突的解决

①空间上的法律冲突，不论是国际法律冲突，还是区际法律冲突，人们常根据法律关系的不同性质和种类，利用不同的冲突规范予以解决，这就是国际私法所研究的法律适用问题。

②时际法律冲突，各国普遍运用“新法优于旧法”和“法律不溯及既往”的原则。任何国家需要变革，也需要法制的稳定。但如果变革达到极端的程度，以至于按照旧法是合法有效的行为，如果适用新法非但无效，甚至须受到刑罚制裁，任何人的合法权利就不能得到保障，任何人在行为时的合理期望将成为泡影，这样的国家将是无秩序和不稳定的国家，根本谈不上进步。解决时际法律冲突的上述规则正是为了使这两种需要保持平衡。

③人际法律冲突的解决，尚没有形成统一的做法。解决人际法律冲突的规则颇似解决空间上的法律冲突的规则。但这类规则以规定婚姻、家庭及其他有关人的身份、能力方面居多。我国《内蒙古自治区执行中华人民共和国婚姻法的补充规定》第3条规定:“结婚年龄，男不得早于20周岁，女不得早于18周岁。汉族男女同蒙古族和其他少数民族男女结婚的，汉族一方年龄按我国《婚姻法》规定执行。”因此，它是适用当事人各自的习惯法或特别法。

（3）立法冲突、司法冲突和守法冲突的解决

①立法冲突的解决，一是可以统一立法权，即由一个机构统一行使立法权，如果说在一个国家内部尚有可能的话，在主权分立的国际社会则不可能。二是实现实体法的统一，就是不同立法机关制定相同的法律。在国际社会，各国可通过国际条约和国际惯例来解决立法冲突。

②司法冲突的解决，一是不同国家和地区加强管辖权的协调，采用相同的行使管辖权的规则。二是利用相同的法律适用规则，使在不同国家诉讼的案件适用相同的法律。

③守法冲突是建立在立法冲突和司法冲突不可能消除的基础上，即立法冲突是守法冲突的前提条件。对于守法冲突的解决，尚没有统一的办法。可以肯定的是，对于部分私法关系，可利用当事人意思自治原则来解决。

（4）垂直的法律冲突和平面的法律冲突的解决

①垂直的法律冲突的解决，就是上位法优于下位法，即适用处于高层次的法律。

②平面的法律冲突，则要根据不同的种类适用不同的规则，如国际法律冲突、区际法律冲突、时际法律冲突、人际法律冲突均有各自的解决办法。

2． 论国际结婚的法律冲突及其解决

【答案】家庭是社会的细胞，是人们生活的基本单位。婚姻家庭法律制度更多地反映了各国社会经济制度、历史文化传统、宗教信仰和风俗习惯等特点。因此，国际私法中的婚姻家庭制度基本没有统一实体法规范，主要是冲突规范。

结婚是男女双方根据法律规定的程序和条件结成夫妻的一种法律行为。结婚只有符合法律规定的实质要件和形式要件，才能够有效地成立。因此，国际婚姻冲突法规范也区分结婚的实质要件和形式要件分别加以规定。

（1）结婚实质要件的准据法

关于结婚实质要件的准据法主要有以下几种:

①婚姻举行地法。结婚符合婚姻举行地法有关结婚实质要件规定的，该婚姻就是有效婚姻，它在任何地方都有效成立; 否则，该婚姻就是无效婚姻，它在任何地方都无效。赞成这一原则的理由有:结婚也是一种契约关系或法律行为，根据“场所支配行为”的原则，其成立的实质要件也应适用婚姻举行地的法律; 婚姻的有效成立与否关系到举行地国家的善良风俗和公共秩序; 适用婚姻举地法简便易行。

②当事人的属人法。由于结婚与当事人的身份地位（如是否成年、是否神智健全、是否己婚等）有密切关系，许多国家对有关结婚实质要件的问题适用当事人的属人法。采用当事人属人法的国家中又分为采用本国法和采用住所地法两种方式。双方当事人属人法相同，适用当事人共同属人法自然简便容易。双方当事人的属人法不同，就要解决如何适用当事人属人法的问题，主要有以下几种做法:

a. 适用夫的本国法。目前此种做法己落伍，被许多国家放弃。

b. 分别适用双方当事人各自的属人法。即只要结婚分别符合双方当事人各自属人法规定的实质要件，该婚姻就是有效婚姻。

c. 重叠适用双方当事人的属人法。即婚姻只有在满足双方当事人的属人法所要求的实质要件时，才被认为是有效的婚姻。

③混合制

婚姻的成立涉及婚姻举行地法和当事人双方的属人法。混合制是指，关于婚姻成立的实质要

件，或是以婚姻举行地法为主，但在一定条件下也可以适用当事人的属人法; 或是以当事人的属人法为主，但在一定条件下也可以适用婚姻举行地法。混合制考虑了在不同的情况下适用不同的准据法，避免了单纯适用婚姻举行地法或当事人属人法的不足。由于其比较灵活和切实可行，已为越来越多的国家所接受。

（2）女昏姻形式要件的法律适用

对于婚姻形式要件的法律适用，根据“场所支配行为”的原则，世界上许多国家长期以来都适用婚姻举行地法。即只要结婚的方式符合婚姻举行地法的要求，即为有效。单纯适用婚姻举行地法，有时会出现“跋脚婚姻”。为了避免发生这种情况，有些国家除了规定结婚的形式要件适用婚姻举行地法外，还规定本国公民在国外结婚也必须遵守本国法规定的方式，或者规定，在内国结婚的外国人，如果遵守了他们的本国法对婚姻方式的要求，亦为有效。这种立法是以婚姻举行地法为主，同时兼采当事人属人法。

（3）领事婚姻

领事婚姻是指在驻在国不反对的情况下，一国驻国外的领事或外交代表为本国侨民依照本国法律规定的方式，办理结婚手续，而成立婚姻的制度。领事婚姻问题的实质是，驻在国是否承认外国人之间在其内国依当事人本国法而举行的结婚。关于这一问题，各国的做法不完全相同。有些国家是明确承认领事婚姻的，而有的国家在领事婚姻问题上则要求实行对等原则。如果驻在国同意派遣国领事为其侨民办理结婚手续，则领事婚姻在驻在国和派遣国及第三国都是有效婚姻。如果驻在国不承认领事婚姻，则派遣国使馆所办理的领事婚姻在派遣国本国有效。在驻在国无效，在结婚的形式要件适用婚姻缔结地法的第三国，其婚姻也是无效的。

3． 评述有关提单的三个国际公约。

【答案】在有关提单的权利义务力一面，主要的法律问题集中在承运人的责任力一面。从20世纪20年代以来，承运人的责任制度发生过并正在发生重大变化，这些发展变化主要通过3个有关提单的国际公约表现出来，这3个公约就是1924年《海牙规则》、1968年《维斯比规则》和1978年《汉堡规则》。

（1）《海牙规则》主要规定了承运人的最低限度义务; 承运人的责任期间为“从钩到钩”; 承运人的责任限制及免责条款。另外规定了索赔与诉讼时效期限为一年。《海牙规则》主要体现和维护了海运发达国家的利益。

（2）《维斯比规则》对《海牙规则》的内容进行了修改。主要体现在:①提高了承运人的赔偿限额，规定了每件或每个计算单赔偿限额为10000金法郎或每公斤30金法郎，按两者之中较高者计算; ②扩大了有权享受责任限制者的范围; ③延长了诉讼时效; ④同时增加了集装箱运输条款，扩大了《海牙规则》适用范围。但《维斯比规则》并未对《海牙规则》的内容作实质性的修改，只是作了一些小的修改，尤其是对其中维护承运人的利益的条款予以保留，并未反映广大发展中国家的愿望和要求。

（3）《汉堡规则》的主要内容有:延长了承运人的责任期限，规定了承运人的责任期限为“接到交”的原则; 承运人的责任原则为“完全过失责任原则”; 对承运人赔偿限额有了较大提高。《汉