2017年南开大学法学院895国际法(国际经济法、国际公法、国际私法)之国际私法考研仿真模拟题
● 摘要
一、概念题
1. 双国籍的国民待遇原则
【答案】《保护文学艺术作品伯尔尼公约》规定了“双国籍国民待遇”原则,双国籍是指作者国籍标准和作品国籍标准,如果作者为一成员国国民,不论其作品在哪个国家出版,或者作品首次在一成员国出版,不论作者为哪国国民,在其他成员国中均享有各成员国给予其本国国民的作品的同等保护。
2. 政府利益说
【答案】1963年,柯里(Brainerd Currie )提出“政府利益分析说”(Governmental Interests Analysis ),认为解决法律冲突的最好方法就是对“政府利益”进行分析。他直截了当地把不同国家的法律冲突说成是不同国家的利益冲突。他将法律冲突分为真实冲突(true conflicts )、虚假冲突(false conflicts)和无冲突(unprovided-for case)。真实冲突是指在涉外民商事案件中,两国或两州以上法律均具有适用可能性,且各国或各州均具有适用其本国法或本州法的政府利益。虚假冲突是指在涉外民商事案件所涉及的各国之间,表面上存在着法律冲突,但有的国家对适用其法律有利害要求,其他有关国家并不存在此种利害要求。无冲突则是在涉外民商事案件中,有关各国对适用本国法律都没有政策需求或利益要求。现实生活中绝大多数的冲突法案件都是以“虚假冲突”的形式出现,即在冲突的双方中只有一方有政府利益。所以,在审理涉外案件时,如果只有一个国家有合法利益,就应适用这个国家的法律:如果两个国家都有合法利益,其中一国为法院地国,则无论如何应适用法院地法,即使外国的利益大于法院地国的利益; 如果两个国家都有合法利益,而法院地国家为无利益的第三国时,则可以适用法院地法,也可以适用法院行使自由裁量以后认为应适用的法律。
3. 专利、商标独立性原则
【答案】专利、商标独立性原则是国际知识产权保护的基本原则之一,指同一发明或商标在不同国家所获得的专利权或商标权彼此独立。各缔约国独立地根据本国法律的规定授予、拒绝、撤销、终止任何一项专利权或商标权,而不受该项专利权或商标权在其他缔约国的决定的影响。
4. 胡伯三原则
【答案】国际礼让说作为国际私法历史上的一个重要学说产生于l}世纪的荷兰,代表人物胡伯在《论罗马法与现行法》一书中阐述了该学说的主要观点,即胡伯三原则:①任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民,但在境外无效; ②凡居住在其境内的人,包括常住的与临时的,都可视为主权者的臣民; ③每一国家的法律己在其本国的领域内实施,根据礼让,行使主权权力者
也应让它在自己境内保持其效力,只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。这三条原则,前两条讲的是属地原则,它是根据主权者管辖权的划分建立起来的国际公法上的原则; 第三条讲的是适用外国法的根据和条件,这是国际私法原则。
5. “场所支配行为”
【答案】“场所支配行为”是国际私法中的一项冲突规则,由意大利法学家巴托鲁斯所创立。该原则认为法律行为方式应由行为地法来决定,只要某一行为符合行为地法的规定,那么世界各国都应承认它的合法性。时至今日,“场所支配行为”己为各国学说和立法普遍采纳。不过,有的国家认为它是强制性规则,必须绝对适用; 有的国家认为它是任意性规范,可以选择适用其他法律。“场所支配行为”原则是侵权行为适用行为地法原则的理论渊源。
6. 诉讼费用担保
【答案】诉讼费用担保制度,是国际民事诉讼法中关于外国个人的国际民事诉讼地位的重要制度,指审理国际民事案件的法院依据内国诉讼立法的规定,要求作为原告的外国人在起诉时提供以后可能判决由他负担的诉讼费用的担保。我国的民事诉讼立法也对外国人的诉讼费用担保问题作了明确规定。1984年的《民事诉讼收费办法(试行)》第14条第2款规定:“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院进行诉讼,应当对诉讼费用提供担保。”1989年6月29日最高人民法院审判委员会第411次会议通过了《人民法院诉讼收费办法》,开始采用新的诉讼费用收缴方式,规定不再区分内外国人,而一律由有关当事人凭人民法院的通知书预交诉讼费用,从而使外国当事人的诉讼费用担保问题得到了彻底解决。
7. 系属
【答案】冲突规范由范围和系属两部分构成。系属是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。它指令法院在处理某一具体国际民商事关系时应如何适用法律,或允许当事人或法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。其语词结构常表现为“……适用……法律”或“……依……法律”。
8. 优先权原则
【答案】优先权原则是国际知识产权关于专利权和商标权保护的基本原则之一,指发明、实用新型申请人从首次向外国提出专利申请之日起12个月内,外观设计在外国首次提出专利申请之日起6个月内,或商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内,以同一内容向别国提出申请,依照国际条约或协议,以第一次申请的日期为以后提出申请的日期的一种优先权利。在优先权期限内,即使有任何第丫者就相同内容提出申请或己予以实施、使用,申请人仍因享有优先权而获得专利权、商标专有权。
9. 国际民商事关系
【答案】国际民商事关系是国际社会中因不同国家的人进行民商事交往而产生的一种社会关
系,是指跨越或超越一国国界或一国法律调整界限的、涉及一国以上国家的法律的民商事关系,以及对一国来说具有司法管辖权或仲裁管辖权的外国人之间的民商事关系,又称为跨国民商事关系或国际私法关系,就一国而言,可称为涉外民商事关系。
10.司法豁免权
【答案】司法豁免权是国家主权原则在国际民事诉讼领域的具体体现,是指一个国家及其财产非经该国明确同意不得在另一个国家的法院被诉,其财产不得被另一国家扣押或用于强制执行。具体而言,它包括管辖豁免、诉讼程序豁免和强制执行豁免三个方面。目前,世界各国一般都是通过外交途径,根据互惠对等和平等协商的原则来商讨司法豁免权问题,以确定有关外国国家的民事诉讼地位。除非存在相反的条约规定,国际社会的做法一般都是原则上给予或承认外国国家的司法豁兔权。
11.机构仲裁
【答案】机构仲裁是国际商事仲裁依仲裁机构的组织形式为标准划分的一种仲裁类别,指由常设仲裁机构管理的仲裁。常设仲裁机构是指依据国际公约或国内立法而成立的,固定性的、专门从事以仲裁方式解决争议的组织,它有自己的组织章程和仲裁规则,建立有仲裁管理制度,并设立有管理仲裁程序的办事机构,配备有秘书人员。因此,机构仲裁具有专业化管理、为当事人提供确定的仲裁规则、便于选择胜任的仲裁员以及更容易获得法院支持的优点。
12.连结点
【答案】连结点(Connecting factor)又称连结因素,是冲突规范的“系属”中一个非常重要的组成部分,是把特定的民事关系或法律问题和某国法律连结起来的纽带或标志,是冲突规范借以确定国际民商事关系应当适用什么法律的根据。其法律意义表现在两个方面:①从形式上看,连结点是把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带和桥梁(媒介); ②从实质上看,连结点又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质联系或隶属关系,表明某种法律关系应受一定国家法律的支配。
国际私法上比较常见的连结点有:国籍、住所或惯常居所、营业所、物之所在地、行为地、法院地、当事人的合意选择、与案件或民事关系有最密切联系的国家(或地区)等。
二、简答题
13.我国《海商法》对船舶所有权、船舶抵押权和船舶优先权的法律适用有什么规定?
【答案】(1)我国《海商法》第270条规定:“船舶所有权的取得、转让和消灭,适用船旗国法律。”
船舶物权的准据法为船旗国法,已成为国际上通行的做法。船舶属于特殊动产,其所有权的取得、转让和消灭均通过登记才发生效力。船舶在何地登记,即取得了悬挂该地旗帜航行的权利,船旗国法律与船舶所有权有最为密切的联系,故应适用船旗国法作为船舶所有权的准据法。
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