2017年南开大学法学院895国际法(国际经济法、国际公法、国际私法)之国际私法考研题库
● 摘要
一、概念题
1. 分割规则
【答案】分割规则(Depecage )是指对于一个法律关系的不同方面进行分割,对不同部分或不同环节规定不同的连结点,适用不同的法律的做法。早在中世纪就有学者主张有关违反合同的问题由履行地法支配,有关合同的其他问题由合同订立地法支配,就是这种规则的表现形式,这种做法目前有进一步发展的趋势。因为法律关系往往由不同的方面和环节构成,不同的部分和环节之间往往具有相对独立性,常常有自己的重心,一概要求所有方面受一个连结点指引的法律支配,具有机械性,因此分割规则相对增加连结点的数量,是冲突规范软化的一种有效方法。
2. 1965年《华盛顿公约》
【答案】《关于解决国家与其他国家国民之间投资争端公约》,简称《1965年华盛顿公约》,1965年3月18日缔结于华盛顿,1966年10月14日生效。该公约是在国际复兴开发银行(世界银行)主持下缔结的、为解决一缔约国与其他缔约国国民间的投资争议的多边国际公约。公约包括一个序言和10章75条,其目的在于提供解决国家和外国私人投资者争议的调节和仲裁的便利,促进相互信任的气氛,并鼓励私人资本的国际流动。公约决定在华盛顿成立“解决投资争端国际中心”CICSID ),作为解决缔约国与其他缔约国国民争议和实施公约的常设机构。
3. 提单
【答案】提单是指国际海上货物运输中,承运人在接管货物或把货物装船之后签发给托运人,证明双方己订立运输合同,并保证在目的港按照提单所载明的条件交付货物的一种书面凭证。提单是国际海上货物运输中最重要的单据,在法律上具有下列作用:①提单是承运人与托运人之间存在运输合同的证据; ②提单是承运人或其代理人签发给托运人的货物收据; ③提单是代表货物所有权的物权凭证。
4. 仲裁
【答案】仲裁是解决争议的一种法律方式,是指由一名或数名中立的、通常是经争议当事人同意的第三者,居中对争议的是非曲直作出具有约束力的裁决。
依仲裁制度适用领域的不同,可将仲裁分为以下三种:①国际仲裁,指国家间为某一公法上的争端提请第三方解决的仲裁:②国内仲栽,一般是指同一国的当事人将他们之间在该国发生的没有国际或涉外因素的法律关系项下的争议提请位于该国的第三方解决的仲裁; ③国际商事仲裁,主要包括国际或涉外经济贸易仲裁和国际或涉外海事仲裁。
5. 《代理法律适用公约》
【答案】《代理法律适用公约》是海牙国际私法会议于1978年通过的一个目的在于统一代理冲突法的国际公约,主要适用于具有国际性质的商业代理行为。该公约对于代理人与本人的关系、本人与第三人的关系以及代理人与第三人的关系的准据法均作了明确规定,并规定了与该公约的适用相关的一些基本问题,倾向于实体法的指定,不接受反致制度。
6. 域外送达
【答案】域外送达是国际民事诉讼制度之一,指一国司法机关依据有关国家的国内立法或国际条约的规定将司法文书和司法外文书送交给居住在国外或法域外的诉讼当事人或其他诉讼参加人的行为。域外送达在诉讼中具有重要意义,主要表现为:①对许多国家来说,传票和起诉书有效地送达给被告是法院开始对案件行使管辖权并进行审理活动的前提。②送达有利于防止平行诉讼的产生。
我国目前有关域外送达方面的现行法律只有《民事诉讼法》,该法第267条规定了8种域外送达方式,分别是以条约规定的方式送达,通过外交途径送达,由我国驻外国使、领馆代为送达,向受送达人委托的人送达,向受送达人设在我国的代表机构送达,邮寄送达、公告送达和采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达。
7. 公共秩序保留
【答案】公共秩序保留(reservation of public order),在英美法中常称为“公共政策”(public policy ),在大陆法中称为“公共秩序”(ordre publc)或“保留条款”(vorbehaltskiausel ),或“排除条款”(aussohie bungsklanael ),是指一国法院在依冲突规范本应适用外国法时,或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时,或者依法应该提供司法协助时,因这种适用、承认与执行或者提供司法协助会与法院国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触,而有权拒绝或排除的保留制度。公共秩序制度作为维护内国公共秩序,限制外国法适用的工具,在我国立法中也得到了肯定。《涉外民事关系法律适用法》第4条规定,中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。第5条规定,外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。
8. 域外取证
【答案】国际民事诉讼中的域外取证是指受诉法院国的有关机构或人员为进行有关的国际民事诉讼程序而在法院国境外提取诉讼证据的行为。在国外提取有关证据是国际民事诉讼法的一种特殊制度,由各国民诉法及各国订立的有关国际条约作出特别规定。根据目前国际社会的普遍实践,调查取证作为行使国家司法主权的一种表现,如果没有有关国家明示或默示的同意是不能在该国领域内实施的,否则就侵犯了该国的领土主权。即使有关证人有义务出席受诉法院作证,如果没有有关国家的同意同样不能强制要求该证人作证,不能在有关国家境内实施取证行为,更不能采取强制措施。
9. 直接调整方法与间接调整方法
【答案】直接调整方法是指用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来调整国际民商事法律关系当事人之间的权利义务关系的方法。间接调整方法是指在有关的国内法或国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配,而不直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的方法。
间接调整方法和直接调整方法都是国际私法调整国际民商事法律关系所必需的手段,由国际民商事交往的实际情况所决定,两者相辅相成,互为补充。
10.船旗国法
【答案】船旗国法(law of the flag)作为一种常见的系属公式,是指悬挂或涂印在船舶或飞行器上的旗帜所属国的法律。由十船舶悬挂哪一国家的旗帜易十识别,船旗国法便于确定,并且适用船旗国法还能使对有关问题的处理获得一致结果。在许多情况下,船旗国法被认为是基本的海事法律选择规范。它常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。在船舶物权、海上侵权行为、海难救助、共同海损和海事赔偿责任限制等方面,船旗国法原则是重要的法律适用原则。但是,船旗国法原则的适用有着严格的条件、特定的范围和较大的局限性。因此,包括我国在内的许多国家并没有把船旗国法原则作为一条普遍适用的海事冲突法原则。
11.平安险
【答案】平安险是海上货物运输保险中最基本的险别,它原则上对单独海损不予赔偿,但也有例外。保险人对平安险的具体责任范围是:①共同海损的牺牲、分摊和救助费用; ②由于恶劣天气、雷电、海啸、地震等自然灾害造成的整批货物实际全损或推定全损; ③由于船舶或运输工具搁浅、触礁、沉没、碰撞以及失火、爆炸等意外事故造成的货物的全损或部分损失; ④运输工具在发生上述意外事故后,又在海上遭受恶劣气候等自然灾害造成的货物的部分损失; ⑤在装卸或转运时一件或数件货物落海所造成的全部或部分损失; ⑥被保险人为抢救货物进行施救的费用,但以不超过该批被救货物的保险金额为限。
12.代理
【答案】代理是指代理人以被代理人(也称本人或委托人)的名义,在代理权限内向第三人为或受领意思表不,其效力直接及于被代理人的一种制度。国际私法上,代理因具有涉外或国际因素而被称为涉外代理或国际代理。这种代理,或者代理人与本人、代理人与第三人具有不同的国籍或住所在不同的国家; 或者代理人以本人的身份与第三人成立涉外民事法律关系; 或者代理人根据本人的委托,代表本人在另一国家或地区实施代理行为,它与国内代理有着明显的区别。这种代理的成立,往往既要符合本人所属国家的法律规定,否则本人不能委托、授权或委托、授权无效,又要符合代理权行使地国家的法律规定,否则代理权不能依法行使。
二、简答题