2017年广州大学国际私法复试实战预测五套卷
● 摘要
一、概念题
1. 统一实体法
【答案】统一实体法是国际民商事法律关系的直接调整方法,指在国际条约和国际惯例中具体规定涉外民商事法律关系当事人的实体权利与义务的法律规范。它包括国家间制定的国际条约和国家承认、允许当事人选用的国际惯例。国际统一实体法规范是一种直接规范和实体规范,在国际商事领域发挥的作用越来越重要。
2. 信用证
【答案】信用证(letter of credit, L/C)是指银行根据买方(开证申请人)的请求,开给卖方的一种保证承担支付货款责任的书面凭证。在现代国际贸易中,信用证是最常见、最主要的支付方式,它把应由买方承担的付款义务转化为银行的付款义务,把国际货物买卖转化为单据化买卖,从而使卖方能够迅速收到货款,也为买卖双方提供了资金融通的便利。
3. 单边冲突规范
【答案】单边冲突规范(unilateral conflict rules)是用来直接规定适用某国法律的规范。它既可以明确规定适用内国法,也可以明确规定适用外国法; 还可以明确规定适用某一特定国家的法律。单边冲突规范明确规定了应该适用的法律体系,即它指向适用内国法时就不能适用外国法,或者在指向适用外国法时就不能再指向适用内国法。
4. 最后裁决
【答案】最后裁决是国际商事仲裁裁决的类别之一,指最终处理当事人之间一项或多项争议问题的仲裁裁决。最后裁决的作出意味着整个仲裁程序即告终结,仲裁员己履行完职责,他们对己裁决案件中的争议问题不再享有任何管辖权,仲裁庭与当事人之间在仲裁进行期间存在的特别关系已终止。
5. 属人法
【答案】属人法(lex personalis),是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。属人法一般用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的民事法律冲突。目前,国际上对属人法有两种不同的理解,即本国法(lex patriae)和住所地法(lex domicilii),从而形成了属人法方面的两大派别。此外,“法人属人法”(personal law of a legal person)一般是指法人的国籍国法,常用来解决法人的成立、解散及权利能力和行为能力等方面的问题。
6. 专利、商标独立性原则
【答案】专利、商标独立性原则是国际知识产权保护的基本原则之一,指同一发明或商标在不同国家所获得的专利权或商标权彼此独立。各缔约国独立地根据本国法律的规定授予、拒绝、撤销、终止任何一项专利权或商标权,而不受该项专利权或商标权在其他缔约国的决定的影响。
二、简答题
7. 简述我国仲裁法关于当事人对涉外仲裁裁决提出异议的理由。
【答案】我国仲裁法对法院撤销涉外仲裁裁决和撤销国内仲裁裁决的理由作出了不同规定。根据我国《仲裁法》第70条规定,当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定撤销。具体是指:
(1)当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;
(2)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他小属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;
(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;
(4)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。
8. 判断:我国已加入1924年《关于统一提单的若干法律规则的国际公约(即1924年海牙规则)》。
【答案】这种说法是错误的。我国并未参加《海牙规则》,但我国航运公司的提单条款与《海牙规则》的规定相似,我国在制定《海商法》时,大量参照了该公约。
9. 判断:文书的域外送达均须通过送达地国司法部门或其他官方机构协助。
【答案】这种说法是错误的,具体分析如下:
文书的域外送达包括直接送达和间接送达。
(1)直接送达,是指在国际民事诉讼中,基于有关国家的国内立法和司法实践以及有关国际条约的规定,受诉法院可以通过一定的方式,或通过委托本国的有关机关,特别是通过委托本国的驻外代表机关,将有关的诉讼和非诉讼文书直接送达给处于受诉法院所属国以外的有关诉讼当事人和其他诉讼参与人。
(2)间接送达,是指一国法院在审理国际民事案件时通过国际司法协助的方式进行的送达。国际司法协助中的送达是指一国法院在受理某一国际民事案件以后及审理该案时,将需要送达到国外的诉讼文书和非诉讼文书委托给有关国家的司法机关或其他有关机构,并由该外国司法机关或其他有权机构代为送交给居住在该国境内的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为,包括国际司法委托和国际司法协助两个部分。一方面,必须有受诉法院依法向有关外国的司法机关或其他有权机构提出委托,即提出司法协助的请求; 另一方面,必须由被请求国的司法机关或其他有权机构依法给予司法协助,以向该被请求国境内的有关当事人或其他诉讼参与人送达有关的诉讼和诉讼文书。
(3)只有间接送达是必须由送达地国司法部门和其他官方机构协助,直接送达并不一定需要
协助,因此题干说法是错误的。
10.判断:我国驻外使领馆原则上不受理驻在国华侨之间的离婚申请。
【答案】这种说法是正确的,具体分析如下:
鉴于离婚案件比较复杂,我国驻外使领馆原则上不受理华侨申请离婚的案件。
(1)夫妻一方居住在国外,另一方居住在国内,如双方自愿要求离婚,对抚养子女、赡养父母和处理财产等均无争议的,可在国内一方户籍所在地或居所地的婚姻登记机关办理。如一方不能到婚姻登记机关申请离婚或双方对离婚有争议,不论哪一方提起诉讼,均应向国内一方户籍所在地或居所地的人民法院起诉。
如居住在国外的一方已向居住国法院起诉,居住在国内一方可根据情况采取必要的法律步骤。对此,我国驻外使领馆应给予必要的协助。
(2)夫妻双方均是居住在国外的华侨,他们要求离婚,原则上应向居所地有关机关申请办理离婚手续。
①如他们原先是在国内办理的,因某种原因,居所地有关机关不受理时,双方可以回国向原结婚登记机关或结婚登记地人民法院申办离婚。
②如他们原在我驻外使领馆登记结婚的,申请离婚时,双方无争议的,可向原经办结婚登记的我国驻外使领馆办理离婚手续; 双方有争议的,则应向出国前最后户籍所在地或居所地的人民法院起诉。如己迁居其他国家仍按以上规定办理,但有关法律文书需经居住国公证机关公证,我国驻该国使领馆认证。如已回国定居,其离婚申请则向户籍所在地或居所地的婚姻登记机关或人民法院提出。
③如他们原是在外国婚姻登记机关办理结婚登记或举行结婚仪式的,他们的离婚案件国内不受理。如他们已回国定居而要求离婚,应向其户籍所在地的婚姻登记机关或人民法院提出。
(3)居住在国外的华侨与其配偶(包括居住在国内的中国公民)经居住国法院判决离婚的,如当事人双方对判决无异议,我国不干预。如该判决不违反我国婚姻法的基本精神,当事人双方对该判决又无异议,我国也可承认它对双方当事人在法律上均有拘束力。如该判决书要在我国国内执行,应根据我国民诉法二百零四条的规定进行审查。
(4)华侨因离婚受到不公正的对待或不应有的损失时,使领馆为维护华侨的正当权益,应视具体情况,予以关心并采取适当措施。
11.英国“外国法院说”是一项“双重反致”的制度。这种看法是否正确? 请简答。
【答案】这种看法不恰当,具体分析如下:
外国法院说是英国等普通法系国家特有的反致制度,它是指英国法官在处理特定范围的国际私法案件时,如果依英国的冲突规范应适用某一外国法,英国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判,再依该外国对反致所抱的态度,决定应适用的法律。因此,如果英国冲突规范所指向的那个外国承认反致,就会出现所谓“双重反致”; 如果英国冲突规范所指向的那个外国法不承认反致,就只会出现“单一反致”的结果; 如果英国冲突规范所指向的那个外国法还承认转致,其