2017年广东外语外贸大学980国际法学专业笔试(国际私法)考研复试核心题库
● 摘要
一、概念题
1． mandatory rules
【答案】强制性规范（mandatory rules）是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。它是行为主体必须按行为指示作为或不作为的规则。它的特点是主体没有自行选择的余地。强制性规则能在国际民商事案件中排除冲突规范而直接适用，原因在于它包含了立法者的利益评价与价值判断，它所体现的利益内容是被立法者判断为国家与社会赖以正常运行的基础利益。强制性规范表现为义务性规范和禁止性规范两种形式，义务性规范和禁止性规范绝大部分都属于强制性规范。
2． 胡伯三原则
【答案】国际礼让说作为国际私法历史上的一个重要学说产生于l}世纪的荷兰，代表人物胡伯在《论罗马法与现行法》一书中阐述了该学说的主要观点，即胡伯三原则:①任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外无效; ②凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民; ③每一国家的法律己在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。这三条原则，前两条讲的是属地原则，它是根据主权者管辖权的划分建立起来的国际公法上的原则; 第三条讲的是适用外国法的根据和条件，这是国际私法原则。
3． 国际惯例
【答案】Customary International law 即国际惯例，指在国际实践中反复适用形成的，具有固定内容的，未经立法程序制定的，如为一国所承认或当事人采用就对其具有约束力的一种习惯做法或常例。国际惯例的形成需要两个因素:①“物质因素”或称“客观因素”。即多国的长期共同实践，表现为相同规则的反复适用或相同实践的反复形成，并由此在国际社会形成“通例”。②“心理因素”或称“主观因素”。即该惯例应具有“法律确信”，被国际社会普遍接受，并为各国承认具有法律拘束力。
4． 涉外继承法律适用的区别制
【答案】区别制又称分割制，是涉外继承法律适用的制度之一，由意大利学者巴尔特提出，指在涉外继承中，将遗产区分为动产和不动产，对动产和不动分别适用于不同的冲突规范所指向的实体法，即动产适用被继承人的属人法，即死者最后或死亡时的属人法，不动产适用物之所在地法。区别制在19世纪己成为主导地位的涉外继承法律适用原则，即使到现在仍为英美法国家以及若干大陆法国家所采用。我国也采用区别制。
5． 分割规则
【答案】分割规则（Depecage ）是指对于一个法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同环节规定不同的连结点，适用不同的法律的做法。早在中世纪就有学者主张有关违反合同的问题由履行地法支配，有关合同的其他问题由合同订立地法支配，就是这种规则的表现形式，这种做法目前有进一步发展的趋势。因为法律关系往往由不同的方面和环节构成，不同的部分和环节之间往往具有相对独立性，常常有自己的重心，一概要求所有方面受一个连结点指引的法律支配，具有机械性，因此分割规则相对增加连结点的数量，是冲突规范软化的一种有效方法。
6． 统一冲突规范
【答案】统一冲突规范是有关国家通过以双边或多边的国际条约的形式制定统一的冲突法来解决国际民商事法律冲突。通过国际统一冲突法解决国际民商事法律冲突，不仅可以避免各国冲突规范之间的冲突，防止当事人“挑选法院”现象的发生，可以为各国实体法的统一奠定基础。
二、简答题
7． 试述冲突规范结构中的每一个构成部分各有什么作用?
【答案】冲突规范作为特殊的法律规范形成了一种独特的结构，即由范围和系属两部分组成，各部分发挥了不同的作用。
（1）范围，又称连结对象（object of connection）、起作用的事实（operative facts）、问题的分类（classification of issue）等，是指冲突规范所要调整的民商事关系或所要解决的法律问题，通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪一类民商事关系。这一部分既可以是法律关系，也可以是法律事实，还可以是法律问题。
（2）系属，是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。它指令法院在处理某一具体国际民商事关系时应如何适用法律，或允许当事人或法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。
（3）连结点（point of contact ）或连结因素（conneoting factor ），也有人称之为连结根据（oonnecting ground）是冲突规范系属中最重要的部分。它是冲突规范借以确定国际民商事关系应当适用什么法律的根据。在冲突规范中，连结点的意义表现在两个方面:①从形式上看，连结点是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介。②从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系，它表明某种法律关系应受一定国家法律的约束，应受一定主权者的立法管辖，如果违反这种约束或管辖，该法律关系就不能成立。
8． 判断:最密切联系原则是我国确定涉外经济合同准据法的首要原则。
【答案】这种说法是错误的，具体分析如下:
《涉外民事关系法律适用法》第41条规定:“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”《合同法》第126条也作出了同样的规定。这表明，我国与世界大多数
国家一样，在立法上确立了意思自治原则为首要原则。这也表明最密切联系原则作为对意思自治原则的一个补充，在立法上得到确立。
9． 试述借款合同的法律适用。
【答案】根据我国《涉外民事关系法律适用法》、《民法通则》及其解释以及2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，借款合同的法律适用应该遵循以下原则:
（1）意思自治原则
①根据我国《涉外民事关系法律适用法》第41条的规定涉外借款合同的当事人可以协议选择合同适用的法律。
②《涉外民事关系法律适用法》第5条规定，外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。因此，借款合同当事人协议选择的法律不得损害我国社会公共利益。
（2）最密切联系原则
根据《涉外民事关系法律适用法》第41条以及2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》:
①涉外借款合同当事人没有选择所适用法律的，适用贷款人住所地法。
②如果合同明显地表明另一个国家或地区的法律比上述规定的法律有更加密切的联系，人民法院应该适用该另一国家或地区的法律。
（3）国际条约
1980年《民法通则》第142务第2款规定:“中华人共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”
（4）国际惯例
我国《民法通则》第142条第3款明确规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”
10．判断:我国已加入1924年《关于统一提单的若干法律规则的国际公约（即1924年海牙规则）》。
【答案】这种说法是错误的。我国并未参加《海牙规则》，但我国航运公司的提单条款与《海牙规则》的规定相似，我国在制定《海商法》时，大量参照了该公约。
11．判断:在各国都存在由法院查明外国法律的问题。
【答案】这种说法是错误的，具体分析如下:
外国法的查明包括由当事人举证证明和法院依职权查明，英美法系国家将外国法看做“事实”，确定外国法有无相关规定及内容时，须由当事人举证证明，法官无依职权查明的义务。因此，并不是所有国家都存在由法院查明外国法律的问题。