2017年北方工业大学国际私法考研复试核心题库
● 摘要
一、概念题
1. 领事婚姻
【答案】领事婚姻制度起源于19世纪,是指在驻在国不反对的情况下,一国驻国外的领事或外交代表为本国侨民依照本国法律规定的方式,办理结婚手续,而成立婚姻的制度。其目的主要是帮助本国公民消除依婚姻缔结地法规定的方式在外国结婚所存在的困难或障碍。领事婚姻问题的实质是,驻在国是否承认外国人之间在其内国依当事人本国法而举行的结婚。
关于这一问题,各国的做法不完全相同。有些国家明确承认领事婚姻,而有的国家在领事婚姻问题上则要求实行对等原则。如果驻在国同意派遣国领事为其侨民办理结婚手续,则领事婚姻在驻在国和派遣国及第三国都是有效婚姻。如果驻在国不承认领事婚姻,则派遣国使馆所办理的领事婚姻在派遣国本国有效。在驻在国无效,在结婚的形式要件适用婚姻缔结地法的第三国,其婚姻也是无效的。
2. 反致
【答案】反致是在适用冲突规范选择准据法的过程中常遇到的基本问题之一,有广义和狭义之分。广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说。狭义的反致是指对于某一国际私法案件,法院按照本国的冲突规范本应适用外国法,而该外国法中的冲突规范指定应适用法院地法,法院结果适用了法院地国的实体法,这种反致又叫做“一级反致”、“直接反致”。
3. 系属公式
【答案】系属公式(formula of attribution )在国际私法理论中又被称为“冲突原则”、“准据法表述公式”等,它是国际私法中对某些固定的常见的双边冲突规范之系属的表述公式,是对解决法律冲突的某些基本原则的公式化概括。在国际私法的长期实践中,某些传统的双边冲突规范之系属因具有稳定、普遍、典型的性质,因而被逐渐固定和保留下来,它们实际上具有冲突法要素和原则的意义。由于单边冲突规范的系属仅具有具体而确定的含义、重叠适用的冲突规范和选择适用的冲突规范实际上是对双边冲突规范的组合运用,因此仅双边冲突规范的某些固定系属具有原则性意义,被称为系属公式。
4. 胡伯三原则
【答案】国际礼让说作为国际私法历史上的一个重要学说产生于l}世纪的荷兰,代表人物胡伯在《论罗马法与现行法》一书中阐述了该学说的主要观点,即胡伯三原则:①任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民,但在境外无效; ②凡居住在其境内的人,包括常住的与临时的,都可视为主权者的臣民; ③每一国家的法律己在其本国的领域内实施,根据礼让,行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力,只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。这三条原
则,前两条讲的是属地原则,它是根据主权者管辖权的划分建立起来的国际公法上的原则; 第三条讲的是适用外国法的根据和条件,这是国际私法原则。
5. 平安险
【答案】平安险是海上货物运输保险中最基本的险别,它原则上对单独海损不予赔偿,但也有例外。保险人对平安险的具体责任范围是:①共同海损的牺牲、分摊和救助费用; ②由于恶劣天气、雷电、海啸、地震等自然灾害造成的整批货物实际全损或推定全损; ③由于船舶或运输工具搁浅、触礁、沉没、碰撞以及失火、爆炸等意外事故造成的货物的全损或部分损失; ④运输工具在发生上述意外事故后,又在海上遭受恶劣气候等自然灾害造成的货物的部分损失; ⑤在装卸或转运时一件或数件货物落海所造成的全部或部分损失; ⑥被保险人为抢救货物进行施救的费用,但以不超过该批被救货物的保险金额为限。
6. 选择适用的冲突规范与重叠适用的冲突规范
【答案】选择适用的冲突规范就是其系属中有两个或两个以上的连结点,但只选择其中之一来调整有关的国际民商事法律关系的冲突规范。重叠适用冲突规范,是指其系属有两个或两个以上,并且同时适用于某一国际民商事法律关系的冲突规范。
选择适用的冲突规范与重叠适用的冲突规范的联系在于两种冲突规范都有两个或两个以上的系属或连结点,并同时指向适用两个或两个以上国家的法律。二者的区别是,选择适用的冲突规范只能在几个系属指向的几个法律中选择其一,而重叠适用的冲突规范则对儿个系属指向的儿个法律必须重叠适用。
二、简答题
7. 判断:在我国对外签订的司法协助协定中,确认了“一事不再理”的原则,即对外国法院己经判决的案件,中国法院不再进行实质性审理
【答案】这种说法是正确的,具体分析如下:
一事不再理是指对于判决已经发生法律效力的案件,除法律另有规定外,法院不再重新审理,有关当事人也不得再行起诉。国际民事诉讼中的一事不再理说就是将这一原则运用到外国法院判决的承认与执行中,认为有关案件经过对该案具有管辖权的外国法院审理并作出确定性的判决以后,内国法院应根据一事不再理原则,基于有关当事人的请求,不再另外审理,而在内国领域内径直承认与执行该外国法院判决。
我国法院在收到有关承认与执行外国法院判决的书面请求以后,应当依据我国现行的民事诉讼立法的有关规定进行审查,主要为形式上的审查,不再进行实质性审理。
8. 简述国际民事法律冲突产生的原因及其解决方法。
【答案】(1)国际民事法律冲突产生的原因
①各国的民事法律制度互不相同,这是民事法律冲突产生的前提条件;
②各国之间存在正常的民事交往,它是民事法律冲突产生的客观基础;
③各国承认外国人在内国的民事法律地位:
④各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力,这是民事法律冲突产生的根本原因。
(2)法律冲突的解决方法
①间接调整方法。通过冲突规范调整法律冲突,即通过制定国内或国际冲突规范,只指出适用哪个国家的法律来调整某种涉外民事法律关系当事人的权利义务,而不直接规定当事人的权利义务关系。这种方法依立法渊源不同可分为:a. 国内冲突法解决方法,即各国通过制定自己的冲突法解决与本国有关的民事法律冲突; b. 国际统一冲突法解决方法,即有关国家通过双边或多边国际条约的形式制定统一的冲突法来解决国际民事法律冲突。
②直接调整的方法。指通过统一实体法调整的方法,即有关国家间通过双边或多边的国际条约和国际惯例来直接确定当事人权利义务,从而避免或消除法律冲突。
9. 试述冲突规范结构中的每一个构成部分各有什么作用?
【答案】冲突规范作为特殊的法律规范形成了一种独特的结构,即由范围和系属两部分组成,各部分发挥了不同的作用。
(1)范围,又称连结对象(object of connection)、起作用的事实(operative facts)、问题的分类(classification of issue)等,是指冲突规范所要调整的民商事关系或所要解决的法律问题,通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪一类民商事关系。这一部分既可以是法律关系,也可以是法律事实,还可以是法律问题。
(2)系属,是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。它指令法院在处理某一具体国际民商事关系时应如何适用法律,或允许当事人或法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。
(3)连结点(point of contact )或连结因素(conneoting factor ),也有人称之为连结根据(oonnecting ground)是冲突规范系属中最重要的部分。它是冲突规范借以确定国际民商事关系应当适用什么法律的根据。在冲突规范中,连结点的意义表现在两个方面:①从形式上看,连结点是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介。②从实质上看,这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系,它表明某种法律关系应受一定国家法律的约束,应受一定主权者的立法管辖,如果违反这种约束或管辖,该法律关系就不能成立。
10.我国《海商法》对船舶所有权、船舶抵押权和船舶优先权的法律适用有什么规定?
【答案】(1)我国《海商法》第270条规定:“船舶所有权的取得、转让和消灭,适用船旗国法律。”
船舶物权的准据法为船旗国法,已成为国际上通行的做法。船舶属于特殊动产,其所有权的取得、转让和消灭均通过登记才发生效力。船舶在何地登记,即取得了悬挂该地旗帜航行的权利,船旗国法律与船舶所有权有最为密切的联系,故应适用船旗国法作为船舶所有权的准据法。
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