2016年吉林大学法学院中国法制史考研复试题库
● 摘要
一、名词解释
1． 《大明律》
【答案】《大明律》是明代的基本法律。它草创于明太祖朱元璋吴王元年，至洪武三十年修订完毕。《大明律》分为《名例律》、《吏律》、《户律》、K}[律》、《兵律》、《刑律》、《工律》七篇，共四百六十条。《名例律》是统帅以下六律的总纲，其余六律的主要内容分别是关于官吏公务方面、民事和经济方面、维护礼制方面、军事方面、诉讼和处罚、工程兴造和水利交通等方面的法律规定。《大明律》历经三十年制定成功，标志着明代基本法律的最后定型，是明代立法成就的最高体现。它不仅直接影响了清代立法的格局，而且还对朝鲜、日本、越南等国的立法产生了重要影响。
2． 热审
【答案】热审是指农历小满后十余日，由刑部奉旨会同督察院、锦衣卫等审理囚犯的制度。“热审始于永乐二年，止决遣轻罪”。其目的在于暑热之时，及时疏理牢狱，轻罪审决后执行，未能审决的，令出狱听候。明宪宗成化年间，热审规定重罪情疑可矜者，免死，轻罪分别减等处刑，枷号暂时去枷释放的内容。开始的热审决囚只适用于北京，后又实行于南京，并逐渐推行到“其在外审录，亦依此制”。
3． 加役流
【答案】加役流是唐朝时期创造的一项死刑替代刑罚措施。贞观初，魏征等大臣以律令苛重为由，提议绞刑之属五十条，“免死罪”，更为“断其右趾”。唐太宗认为，以断右趾作为减死之罚仍然过重，徒增犯人苦楚，没有同意此议。后交付臣下重议。其后，弘献、房玄龄等反复与“八座”集议，终于创设了流三千里、居作三年的加役流制度，取代了断右趾等残酷的肉刑，为封建统治阶级提供了替代死刑的比较适当的手段。其后，又成为封建后世固定不变的制度。
4． 准五服以制罪
【答案】准五服以制罪，是指对九族以内的亲属之间的相互侵害行为，并把原属于丧葬之礼的“五服”制度与法律结合，凡亲属之间的犯罪，均根据服制的轻重判断是否构成犯罪及衡量罪行轻重。“五服”制度是中国礼治中为死去的亲属服丧的制度。“五服”根据亲属关系远近，把亲属分为五等，由重到轻依次是:斩衰、齐衰、大功、小功、鳃麻。五服制罪原文是“准五服以制罪”，就是按照五服所表示的亲属关系远近及尊卑，来作为定罪量刑的依据，本质是维护家族的等级制。“五服制罪”原则实质上是“同罪异罚”原则在家族范围内的体现，即同样的犯罪仅因在家族中的身份不同而适用轻重不同的刑罚。
5． 宫刑
【答案】宫刑是我国古代奴隶制社会“五刑”中的一种刑罚方式。宫刑又称蚕室、腐刑、阴刑和标刑，这些不同的名称都反映出这一刑罚的残酷。“宫”，即“丈夫割其势，女子幽其壁”，也就是阉割男子生殖器、破坏女子生殖机能的一种肉刑。宫刑的最初作用，只限于惩罚不正当的男女性关系，但是，在奴隶主阶级和封建统治者残暴的统治下，宫刑的施刑范围扩大到与初意完全不相干的地步，成为镇压平民和思想异己者的一种严酷手段，反映了奴隶制刑罚的严酷性。
6． 发谴
【答案】发谴是清朝规定的一种刑罚，是指将罪犯发配给驻防官兵作奴隶，经常用于政治刑案犯，其地位比流放犯和军犯的地位还低。清代发谴犯多发往东北、外蒙和新疆等边疆地区。其类似充军，但比充军重，服刑一般只限本犯，而且本犯若情节较轻，遇赦还可放还。
7． 五刑
【答案】唐律的五刑，是指答、杖、徒、流、死五种法定的刑罚。经过对前代刑罚制度的改革，《开皇律》首次正式确立了轻重有序、规范而完备的封建制五刑体系，即:死刑分斩、绞两等; 流刑分为三等，即流二千里、二千五百里、五千里; 徒刑自一年至三年分为五等，每等以半年为差; 杖刑自六十至一百分为五等，答刑自十至五十分为五等，每等均以十为差。新确立的五刑二十等刑罚体系顺应了中国古代刑罚从野蛮走向文明的发展趋势。封建制五刑自此时确立后一直为后世历代封建王朝所继承，成为其法典中的一项基本制度。
8． 法理派
【答案】法理派，是指清末修律过程中主张适当采用西方法律理论与制度改造中国传统法律的派别，其与修律过程中产生的礼教派相对立。法理派的代表人物是清朝廷主持修律的修律大臣伍廷芳、沈家本。
修订法律大臣沈家本等人，主张中国应该大幅度地引进西方近、现代的法律理论与观念，运用“国家主义”等政治法律理论来改革中国旧有的法律制度。在修订《大清新刑律》、《大清民事刑事诉讼律》过程中，沈家本主持的修订法律馆经常运用西方国家的“通行法理”来对抗保守派的攻击，因而被称为“法理派”。最终，修律以法理派与礼教派各有妥协而告结束。但在法理派的努力下，引进了西方资产阶级的一些法律原则和制度，中国传统法律“以刑为主，诸法合体”的结构最终被打破，相沿了两千年之久的正统法律思想开始瓦解。
二、简答题
9． 简述汉初黄老之学的法律思想。
【答案】汉初黄老学派的法律思想及其在政治、法制实践中的运用，我们可以从四个方面来加以阐述。
（1）无为而治，与民休息
西汉初期，汉初君臣严厉批判了“专任刑罚”的法家思想，主张“无为而治’，、“与民休息”。刘邦死后，惠帝继位，吕后称制。在他们统治时期，相继重用崇尚黄老之学的曹参、陈平等为相，积极推行“黄老之治”。文帝、景帝在位期间，继续实行西汉建国以来“无为而治”、“与民体息”的力一针，“轻摇薄赋”、“平狱缓刑”，移风易俗，以致“政宽人和”，天下“富实”，出现了多年未见的繁荣景象，史称“文景之治”
（2）文武并用，“德刑相济”
汉初封建统治者认识到在崇尚和推行黄老“无为而治”的同时，还必须兼采儒法各家的思想，以便有效地统治天下。西汉建国之初，陆贾经常在刘邦面前称道《诗》、《书》，陆贾在《新语》一书中，论述了以仁义德教治国的重要性。文帝在位期间，议论务在宽厚，“专务以德化民”，“兴于礼义”。
（3）“罚不患薄’夕，约法省刑
陆贾总结了秦亡的教训，极力劝谏刘邦:“设刑者不厌轻”，“行罚者不患薄”，惠帝、吕后继承了“约法省刑”的传统，“刑罚罕用”并进一步采取了一些省刑除苛的措施。特别是文帝，他曾获得“几致刑措”的好评。其一，废除连坐擎法。其二，废除诽谤妖言法。其三，废除肉刑。
（4）“轻摇薄赋”，“以粟为赏罚”
西汉建国初年，刘邦先后颁布了“以有功劳行田宅”和“复从军吏卒”的法令。陆贾曾极力向刘邦建议“稀力役而省贡献’夕。惠帝、吕后时期，“天下晏然”，“民众稼墙，衣食滋殖”。贾谊主张“以民为本”，并向文帝建议“轻赋少事，以佐百姓之急”。文景时期确实采取了一系列“劝趣农桑”、“轻摇薄赋”的措施。总的说来，汉初实行“轻摇薄赋”等政策，取得了较好的效果。
综上所述，西汉初期统治者从总结秦亡的教训出发. 严厉批判了秦朝“专任刑罚”等法家思想，转而采取黄老学说作为治国的指导思想，约法省刑，轻摇薄赋等措施使社会经济迅速得到恢复和发展，社会矛盾有所缓和。
10．试述清末的预备立宪活动及其意义。
【答案】（1）预备立宪的含义
“预备立宪”是指清朝政府在1906年以后推行的一场以预备“仿行宪政”为名进行的自上而下的政治改革活动。
（2）清末“预备立宪”的主要活动
①预备立宪的背景
1901年以慈禧太后为首的清政府宣布实施“变法”、实行“新政”以后，国内外矛盾并没有因此而缓和。面对越来越强大的政治、舆论压力，清政府不得不考虑“预备立宪”，企图以此来缓和内外矛盾和舆论的强大压力。1905年，清朝廷派遣以载泽为首的“五大臣”出国，赴日本、欧洲“考察宪政”，史称“五大臣出洋”。五大臣密折所言立宪之“三大利”，特别是第一利“皇位永固”，打消了慈禧太后等的顾虑。慈禧太后几经考虑，终于于1906年9月1日（清光绪三十二年七月十三日）以光绪皇帝的名义发布“宣布预备立宪”上谕。
②预备立宪的主要活动