2017年山东大学威海校区809综合B(含民法总论、刑法总论)之行政法与行政诉讼法考研冲刺密押题
● 摘要
一、简答题
1． 简述行政法上的说明理由制度。
【答案】行政法上的说明理由制度，是指行政机关在作出对行政相对人合法权益产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明其作出该行政行为的事实因素、法律依据以及裁量时所考虑的政策、公益等因素。
（1）行政行为说明理由的内容及其规则
①行政行为的合法性理由
行政行为的合法性理由是指用于支撑行政行为合法性的事实依据和法律依据。
a. 事实依据。事实依据是法律事实依据，即被合法证据所证实了的客观事实。事实依据对行政机关说明理由产生如下规则:第一，禁止主观臆断规则。行政机关不得以主观臆断的“法律事实”作为行政行为的依据，并将这种“法律事实”强加于行政相对人。第二，符合证明逻辑规则。在遵循证明逻辑规则的条件下，法律事实能最大限度地接近客观事实的真实性。第三，主要事实依据规则。主要事实依据是指足以影响行政行为性质或行政机关是否作出、改变和废除行政行为等情况的事实依据。
b. 法律依据。法律依据是指用于支撑行政行为具有合法性的法律规范。法律依据对行政机关说明理由产生如下规则:第一，全面展不法律规则; 第二，法律冲突择上规则; 第三，排除非法律性规范规则。
②行政行为的正当性理由。行政行为的正当性理由指用于支撑行政行为自由裁量的事实依据和法律依据。
a. 筛选事实。筛选事实产生如下规则:第一，排除非法证据规则; 第二，遵循因果联系规则; 第三，疑惑事实从无规则。
b. 选择法律。选择法律产生如下规则:第一，遵守惯例公理规则; 第二，体现政策形势规则; 第三，符合公共利益规则。
（2）不说明或错误说明理由的行政行为效力
①行政机关不说明行政行为的理由有两种情况:
a. 法定可以不说明理由的行政行为。
如果法律要求行政机关在作出影响行政相对人合法权益的行政行为时，都必须向其说明行政
行为的理由，那么对行政相对人来说，他可能获得了公正的对待; 但对于行政机关来说，却可能丧失了应有的行政效率。因此，不少国家的行政程序法都规定了行政机关可以不说明行政行为理由的若干情况。
b. 法定必须说明理由但行政机关没有说明行政行为理由。
第一，主动说明理由的行政行为。这类行政行为在作出时，行政机关必须随即说明行政行为的理由。
第二，依请求说明理由的行政行为。这类行政行为在作出时，不需要说明行政行为的理由，但事后如果行政相对人提出请求，行政机关必须说明行政行为的理由。
②说明理由错误的行政行为效力
a. 行政机关就行政行为所作的说明理由经复议或诉讼审查是错误的，但在复议或诉讼过程中提出的证据和规范性文件能支持行政行为的合法性的，不应影响行政行为的效力。但这些证据和规范性文件不能是在作出行政行为之后收集的。
b. 行政机关就行政行为所作的说明理由经复议或诉讼审查是错误的，而在诉讼过程中提出的证据和规范性文件也不能支持行政行为的合法性的，则应当认定行政行为违法或者无效。
2． 行政行为的概念与特征。
【答案】（1）行政行为的概念:
行政行为，是指行政主体运用行政职权所实施的，对外具有法律意义、产生法律效果的行为。这种行为是行政主体所有行为中的一个部分，而不是全部。
（2）行政行为的特征:
①主体要素（主体要件）:行政行为应当是行政主体所作的行为，至于行政主体是直接作出，还是通过公务员或其他工作人员或者依法委托的其他社会组织作出，均不影响行政行为的性质。非行政主体所作的行为不是行政行为。
②职权要素（职权要件）:行政行为必须是行政主体运用行政职权所作的行为。只有运用行政职权所作的行为才有可能是行政行为; 而没有运用行政职权所作的行为，即使实施者是行政主体，也不是行政行为。
③法律要素（法律要件）:行政行为必须是一种具有法律意义、产生法律效果的行为。法律效果或法律意义，是指主体通过意志所设定、变更或消灭的某种权利义务关系。主体的行为都是一种意思表示。但是，只有当这种意思表示具备了为行政相对人设定、变更或者消灭某种权利义务关系的内容时，才具有法律意义。
④形式要素（形式要件）:意思表示行为的存在。行政行为是行政主体的一种意志，但却应当是一种表现于外部的、客观化了的意志，即意思表示行为。行政主体只有将自己的意志通过语言、文字、符号或行动等行为形式表示出来，并告知行政相对人后，才能成为一个行政行为。
3． 简述人民法院进行行政法制监督的主要方式。
【答案】人民法院的行政法制监督属十国家司法机关的监督，具体来说人民法院的行政法制
监督方式主要有两类:
（1）行政诉讼。人民法院的主要监督方式是行政诉讼和行政赔偿诉讼。通过审查行政主体具体行政行为的合法性，对违法行为予以撤销，对行政法与行政诉讼法配套测试有失公正的行政处罚行为予以变更，或者是对违法的规章及规章以下的规范性文件不予参照适用以及责令行政主体对其违法行使职权的行为承担赔偿责任的方式来实现。
（2）人民法院还可以通过司法建议的方式。建议行政机关纠正不属于人民法院撤销范围的违法行政行为以及建议处分在违法行政行为中有过错的国家公务员的方式实现行政法制监督。
4． 简述导致公务员公职关系消灭的事由。
【答案】公职关系依一定的法律事实发生而消灭。导致国家公职关系消灭的法律事实主要有下述五项:
（1）公务员退休:公务员达到法律规定的一定年龄或符合其他条件依法应当或可以退休;
（2）公务员辞职:公务员享有辞职权，其向行政机关提出辞职申请后，行政机关应在3个月内审批;
（3）公务员辞退:公务员具有某种法定情形，行政机关可以予以辞退，单方面终止国家公职关系;
（4）公务员死亡;
（5）开除:公务员因违反政纪受到开除处分，意味着行政机关强制其退出公职系统。
5． 行政机关的职责有哪些?
【答案】行政机关是指依宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关。宪法和行政组织法规定了不同层级、不同种类、不同管理领域的各种行政机关的不同具体职责。
（1）保障国家安全
保障国家安全是行政机关的传统职责。人们设立政府，以缴纳税费和限制自己一定的自由为代价，所追求的重要目标之一即是国家安全与和平生活。因此，任何政府均要将加强和巩固国防、防止外敌入侵作为自己的重要职责之一。
（2）维护社会秩序
维护社会秩序也是行政机关的传统职责。为了履行这一职责，行政机关设有专门的公安和安全机构，建立警察队伍。
（3）保障和促进经济发展
保障和促进经济发展是现代社会行政机关的职责。人们进入现代社会以后，由于各种社会关系、社会矛盾的复杂化，人们不能再单纯依赖“看不见的手”发挥作用，市场的各种缺陷必须以“看得见的手”（政府干预）予以弥补，否则整个社会经济将陷入瘫痪和崩溃。
（4）保障和促进文化进步
行政机关对文化建设的职责如同对经济建设的职责一样，是现代社会的要求。现代政府不能只是消极地保障国家安全和社会秩序，为人民提供和平与秩序，而且要积极地保障和促进物质文