2017年山东大学威海校区809综合B(含民法总论、刑法总论)之行政法与行政诉讼法考研仿真模拟题
● 摘要
一、简答题
1． 行政补偿的责任主体。
【答案】（1）从形式意义上说，行政补偿责任主体是行政主体。
（2）从行政行为的目的而言，行政补偿的实质主体应为国家或第三人。国家作为行政补偿实质主体的条件是合法行政行为造成的损失是为了国家利益; 第三人作为行政补偿实质卞体的条件是:造成相对人合法权益损失的合法行政行为的目的是为了该第二人特殊利益。
2． 简析行政诉讼中“参照规章”的内涵。
【答案】对于行政审判中规章的法律效力，一直存在较大争议。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中，对实践工作中的这个问题作了较为明确的答复。
（1）对行政诉讼中规章的适用效力总结如下:
①规章在行政诉讼中的参照地位实际上是法律赋予人民法院在审理行政案件时对规章的选择适用权。人民法院在审理行政案件时，规章对人民法院不具有绝对的拘束力，对于不合法的规章，人民法院有权拒绝适用。
②人民法院参照规章的前提是审查规章，通过审查确定规章的合法性，从而决定参照与否和是否适用。人民法院通过审查，认定规章不合法的，可拒绝适用，但不能宣布相应规章无效和予以撤销。
③人民法院经审查，认定相应规章合法，该规章即与法律、法规一样具有法律效力，法院在审理行政案件时应该适用，只不过适用的形式存在一定的差别。
（2）《行政诉讼法》没有规定规章作为审理行政案件的依据，而只是作出“参照”的规定，其主要原因有二:
①由行政诉讼的特点所决定。
行政诉讼是对具体行政行为的合法性进行司法审查的制度。而行政规章本身属于行政机关的抽象行政行为，如果将规章作为评判具体行政行为合法性的标准，实际上就是以行政机关的抽象行政行为来判断行政机关的具体行政行为。如果这样，行政诉讼就会失去监督行政行为合法性的意义，《行政诉讼法》的立法目的就难以实现。
②由规章的特点和现状所决定。
规章虽具有针对性、补充性和具体性等优点，但同时也具有制定主体多、制定程序简单、制定权限不清、交叉、效力等级低等不足。目前，在规章的制定方面存在的问题很多，如立法技术欠缺，规章之间相互矛盾，规章与上一层次（上位法）规范性文件之间时常发生冲突，立法程序中带有很大的随意性，等等。在这种情况下，如果《行政诉讼法》规定规章作为审理行政案件的
依据，将会产生许多消极后果，这不仅不利于人民法院公正合理地审理行政案件，还可能在一定程度上破坏我国法制的统一。
3． 与《国家公务员暂行条例》相比，《公务员法》作出了哪些修改?
【答案】与《国家公务员暂行条例》相比，《公务员法》修改，主要表现在:
（1）调整了公务员的范围。根据《公务员法》的规定，我国公务员的范围包括中国共产党机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关和民主党派机关这“七大机关”中除工勤人员以外的工作人员。把党的机关、人大机关、政协机关、民主党派机关工作人员由参照公务员管理改为纳入公务员管理，这是中国特色公务员制度的一大特点。
（2）确立了分类管理原则。根据职位的性质、特点和管理需要，将公务员职位划分为综合管理类、专业技术类和行政执法类等类别，再根据职位类别设置不同的职务序列。根据产生、任免方式及管理主体的不同，将公务员分为领导成员和非领导成员，共同纳入公务员的管理。根据任用方式的不同，将公务员分为委任制、选任制和聘任制公务员。
（3）改革完善了职务级别制度。
（4）对职位聘任制度作出了明确规定。
4． 简述行政诉讼中发生原告资格转移的几种情形。
【答案】根据《行政诉讼法》和最高人民法院司法解释的规定，行政诉讼原告资格的转移主要有以下几种情形:
（1）有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。近亲属的范围包括:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他具有抚养、赡养关系的亲属。公民因被限制人身自由而不能提起诉讼的，其亲属可以依其口头或书面委托以该公民的名义提起诉讼。
（2）有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。
5． 宪法作为行政法法源，其包含哪些行政法规范?
【答案】宪法作为行政法法源，其包含的行政法规范主要有:
（1）关于行政管理活动基本原则的规范。如关于依法治国、建设法治国家的原则、人民参与国家管理的原则、保障人权和保障公民权利自由的原则、法制统一的原则、工作责任制原则、民族平等原则、行政首长负责制原则、行政机关工作人员接受人民监督的原则等基本原则规范。
（2）关于国家行政机关组织、基本工作制度和职权的规范。如关于国务院的组织、基本工作制度和职权的规范; 关于国务院各部委和审计机关的基本职权规范; 关于地力一各级人民政府的组织、基本工作制度和基本职权的规范; 关于民族自治地方人民政府的组织、基本工作制度和基本职权的规范等。
（3）关于国家行政区域划分和设立特别行政区的规范。
（4）关于公民基本权利和义务的规范。如关于公民批评权，建议权，申诉权，私有财产权，
获得赔偿、补偿权，言论、出版、集会、结社、游行、示威自由权，非经法定程序不受逮捕、拘留权，劳动权，受教育权，社会保障权以及服兵役的义务，纳税的义务，遵守法律、公共秩序、尊重社会公德的义务的规范。
（5）关于保护外国人合法权益和关于外国人义务的规范。
（6）关于国有经济组织、集体经济组织、外资或合资经济组织以及个体劳动者在行政法律关系中的权利、义务的规范。
（7）关于国家发展教育、科学、医疗卫生、体育、文学艺术、新闻广播、出版发行等事业方针政策的规范:关于发挥知识分子作用、建设社会主义精神文明、推行计划生育、保护环境、防止污染和其他公害的规范; 关于加强国防、保卫国家安全和维护社会秩序的规范等。
6． 行政立法的效力等级。
【答案】（1）效力等级。行政立法的效力等级，是指行政法规和规章在国家的法律规范体系中所处的地位。
①在我国的法律规范体系中，宪法和法律的效力高于行政法规和行政规章，行政法规和行政规章都不得同宪法和法律相抵触;
②行政法规的效力高于地方性法规、规章;
③地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章;
④省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内较大的市人民政府制定的规章; ⑤部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行; ⑥经济特区法规根据授权对行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用;
⑦自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。
行政法规、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。
（2）冲突规则。行政立法的冲突规则，是指行政立法的适用规则。
主要包括:
①层级冲突:不同位阶的行政法律规范之间的冲突一一高位阶法律规范优于低位阶法律规范。 ②新旧冲突:同一机关不同时期发布的行政法律规范之间的冲突一一新法优于旧法。
③种属冲突:同一机关制定的行政法规、规章，特别规定与一般规定之间的冲突一一特别法优于普通法。
④地域冲突:不同地域范围内的法律规范之间就相关内容的规定存在冲突，而这些规定都有适用的可能一一属地原则。
⑤国际法与国内法的冲突一一条约优先原则。（我国声明保留的条款除外）
（3）争议裁决。行政立法的效力孰高孰低法律没有作出规定的，由有权机关依法裁决:
①对同一事项，同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，