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一、简答题

1． 行政决策行为与行政立法行为有什么区别? 根据国务院《关于加强法治政府建设的意见》，重大行政决策的必经程序有哪些步骤? 简要评述。

【答案】（1）行政决策行为与行政立法行为的区别

①在制定主体方面。行政立法的表现形式包括行政法规、部门规章、地方政府规章的制定。相应的行政立法行为的实施主体是特定的国家行政机关，主要包括国务院、国务院部委以及具有行政立法权限的省会市、较大市的人民政府。行政决策行为的实施主体可以是任何公共行政组织，上至国务院下至乡镇基层政府均可以实施不同政策。

②在制定程序方面。行政立法具有立法性质，立法行为有严格的程序限制，行政立法也应该遵守。行政法规和部门规章的制定需要经过国务院常务会议或者部会议、委员会会议审议，并由国务院总理或者部委首长签署。行政决策行为并没有严格的法定程序，其制定程序比较灵活，不需要经过特定会议通过，也不需要正职首长的签署。

③在表现形式方面。行政法规通常以“条例”、“规定”、“办法”结尾，部门规章可以使用“规定”“办法”，但原则上不得使用“条例”。行政决策行为则没有统一的规范，其称谓多种多样，如“公告”、“通知”、“意见”等，但是也不能使用“条例”的称谓。相较于行政立法行为，行政决策行为的表现形式体现出更多灵活性。

（2）重大行政决策的必经程序及其评述

①《国务院关于加强法治政府建设的意见》中规定的重大决策的必经程序包括:公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定。

a. 公众参与程序。在作出重大决策前，要广泛听取、充分吸收各方面意见，意见采纳情况及其理由要以适当的形式反馈或者公布。完善重大决策听证制度，扩大听证范围，规范听证程序，听证参加人要有广泛的代表性，听证意见要作为决策的重要参考。

b. 专家论证程序。一般情况下，专家参与论证能够保证重大决策的科学性，持续关注某一问题的专家参与到决策程序中，提出专业性意见，同时保证其同行评审、监督其意见，这样决策就能实现更多的科学性和公正性。

c. 风险评估程序。凡是有关经济社会发展和人民群众切身利益的重大政策、重大项目等决策事项，都要进行合法性、合理性、可行性和可控性评估，重点进行社会稳定、环境、经济等方面的风险评估。要把风险评估结果作为决策的重要依据，未经风险评估的，一律不得作出决策。

d. 合法性审查程序。初步制定的重大决策要送到法制机构审查，保证决策和国家的法律、法规相一致，避免决策实施时才被发现因违法而需要被撤销，避免造成重大的机会成本。

e. 集体讨论决定。这一程序是保证决策的民主性的又一保障，集体讨论决定在《行政法规制定程序条例》和《行政规章制定程序条例》有所规定，重大决策行为的制定程序模仿行政立法的

程序，要提交全体会议或者常务会议讨论后决定，保证决策的民主性。

②评述:

国务院发布的《国务院关于加强法治政府建设的意见》（以下简称《意见》）是继2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》后，又一部关于建设法治政府、推进依法行政的指导性文件。《意见》规定了行政决策需要遵循的基本程序，树立了依法科学民主决策的方向，对行政决策所要遵循的程序有重要的指导性意义。但是另一方面，《意见》本身毕竟是一个规范性文件，不是行政立法更不是法律，实践中如何落实《意见》的规定，现在仍存有疑问。这一不足的原因就在于《意见》的约束力不足，如果要将以上程序真正付诸实施，推进依法行政和科学民主决策，还是要制定一部统一的法律即《行政程序法》通过法律的约束，以保证建设法治国家。

2． 行政主体的概念和种类。

【答案】（1）行政主体的概念:

行政主体是指享有行政权力，能独立以自己名义对外行使行政职权和承担法律责任的某一行政机关或法律、法规授权的组织及其他社会公权力组织。

（2）行政主体的种类:

①行政机关，指依宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关。

a. 行政机关是国家机关，是由国家设置，代表国家行使国家职能的机关。这一点使它与政党、社会组织、团体相区别。

b. 行政机关是行使国家行政职能的国家机关。这一点使它与立法机关、司法机关相区别。 c. 行政机关是依宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关。这一点使它与法律、法规授权的组织和其他社会公权力组织区别开来。

②法律、法规授权的组织。指依具体法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家行政机关组织。

a. 法律、法规授权的组织是指非国家行政机关的组织。

b. 法律、法规授权的组织行使的是特定行政职能而非一般行政职能。

c. 法律、法规授权的组织行使的职能为具体法律、法规所授，而非行政组织法所授。

③其他社会公权力组织是指法律、法规未授权行使公权力情况下的社会公权力组织。社会公权力组织不仅可以因法律、法规授权（即作为法律、法规授权的组织）而成为行政主体，而且可以因其依组织章程行使某些行政职能而成为行政主体。

3． 行政处罚管辖的基本内容。

【答案】行政处罚是指行政机关或其他行政主体依法定职权和程序对违反行政法规尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为。行政处罚的管辖主要包括以下基本内容:

（1）根据规定，行政处罚除法律、行政法规另有规定外，由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。

（2）县级以下（不包括县级）的行政机关如果没有法律、行政法规的另行规定或根据县级以

上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关的依法委托，不得享有、行使行政处罚管辖权。

（3）两个以上依法享有行政处罚权的实施机关如对同一行政违法案件都有管辖权，在案件管辖上发生争议，双方又协商不成的，应报请共同的上一级行政机关指定管辖。

（4）对行政违法案件有管辖权的行政机关若发现相应违法行为构成犯罪的，行政机关必须依法及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。违法行为经人民法院依法审判认定构成犯罪判处拘役或有期徒刑时，行政机关己经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关己经处以罚款的，应当折抵相应罚金。

4． 德国行政法院与法国行政法院体制有什么不同? 中国行政诉讼制度改革中，有人提出设立行政法院，设立行政法院试图解决行政审判实践中存在的哪些问题? 设立行政法院有哪些障碍?

【答案】（1）德国行政法院与法国行政法院体制的不同之处

①从法院组织上看，法国的行政法院和普通法院互不隶属，各自独立，行政法院审理行政案件，普通法院审理民事或刑事案件，行政法院不属于司法机关; 德国的行政法院虽然是专门法院，但仍属于普通法院系统，德国的司法系统由两大类组成:一是宪法法院，二是普通法院，普通法院又包括五种法院，即一般法院（民事或刑事法院）、行政法院、劳动法院、财政法院、社会法院。德国的行政法院虽然独立于民事或刑事法院，但其仍属于司法机关，而法国的行政法院不属于司法机关。

②从法院级别设置卜看，法国的行政法院包括地方行政法院、卜诉行政法院和最高行政法院，并且法国行政法院设置与行政区划并没有密切联系。法国的地方行政法院并非与行政区划紧密连接，其是根据大小不同设立，上诉行政法院只有五家，分布在巴黎、里昂、波尔多、斯特拉斯堡、南特。德国的行政法院包括初等行政法院、州高级行政法院和联邦行政法院，初等法院设立在州以下的行政单位，根据州的大小而数量不一，州高等行政法院，则各州均有一个。

③从法院承担的职能上看，法国行政法院强调法律与行政的结合，法院在工作中要求法官同时担任行政组和诉讼组的工作，为行政机关提供咨询，提出意见、建议。德国行政法院则无须承担行政机关的咨询功能。

④从法官的独立性角度看，德国《基本法》明文强调法院和法官的独立性。相比之下，法官的行政法院及其法官的独立性较弱。尽管表面上看来，法国的行政法院隶属于行政系统，法官也有由行政人员担任，法官承担对行政机关的咨询功能，但是行政法院和法官仍可独立于任意的行政干涉。

（2）我国行政审判实践中的问题

①行政审判地方化干预严重。行政审判难以排除干预，行政审判的独立性和公正性遭到质疑。独立的司法机关是行政审判得以公正有效的必要条件，然而，在现有体制下，一方面，地方政府占有优势地位，法院的人事和财物皆受制于地方政府，这就使法院的独立性大打折扣。另一方面，行政审判庭作为法院的一个内设机构，同样受制于法院内部行政化管理的不合理干预。行政审判的独立与公正是司法工作的生命线。地方化的干预致使行政诉讼制度的效用大大减少。

②行政诉讼执行难的问题早已成为行政审判实践中面临的难题。行政机关作为行政诉讼中的