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一、概念题

1． 自动保护原则

【答案】自动保护原则是国际著作权保护的基本原则之一，《伯尔尼公约》规定，享有及行使依国民待遇所提供的有关权利时，不需要履行任何手续，这就是自动保护原则。据此，公约成员国国民及在成员国有惯常居所的其他人，在作品完成时即自动享有版权:非成员国国民又在成员国无惯常居所者，其作品首先在成员国出版时即享有版权《（保护文学艺术作品伯尔尼公约》第5条第2款）。这里的“不需要履行任何手续”，既包括无须注册（或登记）、无须交纳样书等，也包括无须在作品上加注任何版权保留的标记。

2． 直接调整方法与间接调整方法

【答案】直接调整方法是指用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来调整国际民商事法律关系当事人之间的权利义务关系的方法。间接调整方法是指在有关的国内法或国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配，而不直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的方法。

间接调整方法和直接调整方法都是国际私法调整国际民商事法律关系所必需的手段，由国际民商事交往的实际情况所决定，两者相辅相成，互为补充。

3． 先决问题

【答案】先决问题（preliminary question）又称附带问题（incidental problem），是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，必须首先解决的另外一个问题。该争讼问题为“本问题”或“主要问题" （principal question）。

构成先决问题必须具备以下三个条件:①先决问题是一个国际私法上的问题; ②需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用，但不论该冲突规范和主要问题准据法所属国解决先决问题的冲突规范是否相同; ③法院地的法律和主要问题准据法所属国的法律在处理先决问题时有所不同，这里的法律包括冲突规范和实体规范及冲突法的有关制度，这种不同指的是在处理先决问题时存在不同的解决可能。

4． 共同海损

【答案】共同海损是指在国际海上货物运输过程中，载货船舶在海运途中遇到危及船、货的共同危险，船方为了维护船舶和所有货物的共同安全或使航程继续完成，有意识地并且合理地作出某些特殊牺牲或支付一定的特殊费用。共同海损的成立必须具备三个条件:①船方在采取紧急措施时，必须确实有危及船、货共同安全的危险存在; ②船方采取的措施，必须是为了共同安全，即

解除船、货的共同危险，有意而合理采取的; ③所作的牺牲是特殊J 陛质的，支出的费用是额外支付的，牺牲和费用的支出必须是有效果的。

5． 定值保单

【答案】定值保单是国际货物运输保险单的种类之一，指载明保险标的物的约定价值的保险单。定值保险单所载明的价值，如果没有欺骗行为，就是保险标的物的最后保险价值，如发生损坏或火失，保险人应按此价值赔偿。

6． 统一冲突规范

【答案】统一冲突规范是有关国家通过以双边或多边的国际条约的形式制定统一的冲突法来解决国际民商事法律冲突。通过国际统一冲突法解决国际民商事法律冲突，不仅可以避免各国冲突规范之间的冲突，防止当事人“挑选法院”现象的发生，可以为各国实体法的统一奠定基础。

7． 诉讼费用担保

【答案】诉讼费用担保制度，是国际民事诉讼法中关于外国个人的国际民事诉讼地位的重要制度，指审理国际民事案件的法院依据内国诉讼立法的规定，要求作为原告的外国人在起诉时提供以后可能判决由他负担的诉讼费用的担保。我国的民事诉讼立法也对外国人的诉讼费用担保问题作了明确规定。1984年的《民事诉讼收费办法（试行）》第14条第2款规定:“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院进行诉讼，应当对诉讼费用提供担保。”1989年6月29日最高人民法院审判委员会第411次会议通过了《人民法院诉讼收费办法》，开始采用新的诉讼费用收缴方式，规定不再区分内外国人，而一律由有关当事人凭人民法院的通知书预交诉讼费用，从而使外国当事人的诉讼费用担保问题得到了彻底解决。

8． foreign element

【答案】foreign element即“涉外因素”，是判断民商事法律关系是否为涉外民商事法律关系的依据。具体包括三个力一面:①作为民事关系主体的一方或双力一是外国自然人、外国法人或无国籍人; ②客体涉外，即作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为; ③作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外国。上述二个方面只要其中之一涉及外国或外国的法律，便属于涉外民事关系，便得用国际私法规则来加以规范。

二、论述题

9． 试论国际私法中外国法内容的查明。

【答案】（1）外国法内容的查明的含义

外国法的查明（ascertainment of foreign law），亦称外国法的证明（proof of foreign law）或外国法内容的确定，是指一国法院在审理国际民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。

（2）外国法的性质

在国际私法层面上，“外国法”是指被法院地国赋予法律效力的外国法律规则，它是相对于本国法而言的。对于外国法的性质，不同国家的认识主要有三种主张:

①事实说。即依本国冲突规范而适用的外国法相对于内国而言，只是一个单纯的事实而非法律。英国、美国的司法实践均采取这种观点。不过，它们的观点目前有所改变。其实，外国法本来就是法律，并不因把它说成是事实而改变其性质; 内国法院适用外国法是根据本国的冲突规范的指引适用内国法的结果，承认外国法是法律不会损害本国主权。

②法律说。这是意大利、法国等国家的学者所主张的理论。该说认为内国法院适用外国法，是根据法律关系的性质而适用的; 内、外国法律是完全平等的，本国法官适用外国法同适用内国法一样，没有什么区别。但这种理论也有其不可克服的弊端，即本国法官适用外国法与适用内国法是有根本区别的，否认这种区别同样会陷入形而上学的泥坑。

③折中说。该说主张外国法既非单纯的事实，亦非绝对的法律，而是依本国冲突规范的指引应适用的外国法律。从本国法观点而言，它适用的是外国法，从外国法观点来看，它是依据法院地国法而被援用的，它既有别于本国法，又有别于外国法，是一种特殊的法律事实。所以证明外国法也必须采取有别于确定事实的程序，又不同于确定法律的程序。

在我国，民事诉讼采取“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，人民法院在审理涉外民事案件时，不管是“事实”，还是“法律”，都必须查清。因此，把外国法看成是“法律”还是“事实”的争论，在我国没有实际意义。

（3）外国法的查明方法

①当事人举证证明。英、美等普通法系国家和部分拉丁美洲国家采用这种做法。它们把外国法看做“事实”，关于外国法中有无相关规定和其内容如何，须由当事人举证证明，法官无依职权查明的义务。证明的方法可以是当事人提出的刊载有关法律内容的权威文件（如官力公报、法院判决书中所引证的条款等），也可请专家证明。如果双方当事人对所应适用的外国法有一致理解，双方可向法院提出一项协议声明，法官就据此确定该外国法的内容，不必再用其他方式证明，即使当事人对外国法的共同理解是错误的。如果双方当事人对该外国法的内容有争议，则由法院断定哪一方的主张是正确的。

②法官依职权查明，无须当事人举证。一些欧洲大陆国家、东欧国家和拉丁美洲的乌拉圭等国，都认为冲突规范所指引的外国法也是法律，法官应当负责查明外国法的内容。

③法官依职权查明，当事人亦负有协助义务。采取这种做法的国家有德国、瑞士、土耳其、秘鲁等。它们主张对外国法内容的查明，既不同于查明内国法律的程序，又不同于查明“事实”的程序，原则上应由法官负责调查，当事人也应负协助义务。这种做法更重视法官调查，对当事人提供的证据既可以确认，也可以拒绝或加以限制。

我国《涉外民事关系法律适用法》第10条明文规定了外国法查明的方法:“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。”最高人民法院《关于适用（中华人民共和国涉外经济合同法）若干问题的解答》第