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2016年清华大学专业综合之国际私法复试笔试仿真模拟题

  摘要

一、概念题

1. 委付

【答案】委付是国际货物运输保险理赔制度之一,指在标的物发生推定全损的情况下,由被保险人把保险标的物的所有权转移给保险人,而由保险人向被保险人赔付全部保险金额的制度。委付的成立须具备以下条件:①委付应以推定全损为条件; ②委付不得附有任何条件,附条件的委付为法律所禁止; ③保险人对委付予以接受; ④被保险人须转让对保险标的物的一切权利。

2. 法律冲突

【答案】国际私法所讲的法律冲突,即国际民商事法律冲突,指对同一涉外民事法律关系因各国民法规定不同而发生的法律适用上的冲突。法律冲突的产生是下列条件相互作用的结果:各国民事法律制度不同:各国之间存在着正常的民事交往,发生大量的国际民事关系; 内国承认并赋予外国人民事权利; 内国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力而导致相互在效力上的抵触。

3. 领事婚姻

【答案】领事婚姻制度起源于19世纪,是指在驻在国不反对的情况下,一国驻国外的领事或外交代表为本国侨民依照本国法律规定的方式,办理结婚手续,而成立婚姻的制度。其目的主要是帮助本国公民消除依婚姻缔结地法规定的方式在外国结婚所存在的困难或障碍。领事婚姻问题的实质是,驻在国是否承认外国人之间在其内国依当事人本国法而举行的结婚。

关于这一问题,各国的做法不完全相同。有些国家明确承认领事婚姻,而有的国家在领事婚姻问题上则要求实行对等原则。如果驻在国同意派遣国领事为其侨民办理结婚手续,则领事婚姻在驻在国和派遣国及第三国都是有效婚姻。如果驻在国不承认领事婚姻,则派遣国使馆所办理的领事婚姻在派遣国本国有效。在驻在国无效,在结婚的形式要件适用婚姻缔结地法的第三国,其婚姻也是无效的。

4. 共同海损

【答案】共同海损是指在国际海上货物运输过程中,载货船舶在海运途中遇到危及船、货的共同危险,船方为了维护船舶和所有货物的共同安全或使航程继续完成,有意识地并且合理地作出某些特殊牺牲或支付一定的特殊费用。共同海损的成立必须具备三个条件:①船方在采取紧急措施时,必须确实有危及船、货共同安全的危险存在; ②船方采取的措施,必须是为了共同安全,即解除船、货的共同危险,有意而合理采取的; ③所作的牺牲是特殊J 陛质的,支出的费用是额外支付的,牺牲和费用的支出必须是有效果的。

5. 法则区别说

【答案】法则区别说作为国际私法历史上最重要的学说之一,在13世纪意大利北部出现,标志着国际私法理论的诞生,后传入法国,在荷兰得到新的发展。代表人物是意大利的巴托鲁斯(Bartolus )、法国的杜摩兰、达让特莱等。巴托鲁斯主张从法则本身的性质入手,把所有的“法则”分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”。“物的法则”是属地的,其适用只能而且必须及于制定者领土之内的物; “人的法则”是属人的,它不但应适用于制定者管辖领土内的属民,而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时,也应适用; “混合法则”是涉及行为的法则,适用于在法则制定者领土内订立的契约,是既涉及人又涉及物的。他在此基础上提出了许多重要的冲突法规则,如:①关于权利能力和行为能力问题,依属人法。②按照当时情况,能产生效力的契约,则依契约地法。③关于法律行为的方式,依行为地法。④关于行为的限制,依法院地法,但已指定履行地者,依履行地法。⑤关于继承的冲突,可分为两种情况:第一,法定继承依物之所在地法; 第二,关于遗嘱执行的方式,依行为地法。⑥关于物权,依物之所在地法。⑦关于诉讼程序,依诉讼地法。

6. 仲裁条款

【答案】仲裁条款是国际商事仲裁协议的表现形式之一,指双方当事人在订立合同时,在合同的某一条款中,约定将以后执行合同中可能发生的争议提交仲裁并受仲裁裁决约束的协议。仲裁条款是该合同的一部分。仲裁条款是订立仲裁协议所采用的较普遍的一种形式。

7. 选择适用的冲突规范与重叠适用的冲突规范

【答案】选择适用的冲突规范就是其系属中有两个或两个以上的连结点,但只选择其中之一来调整有关的国际民商事法律关系的冲突规范。重叠适用冲突规范,是指其系属有两个或两个以上,并且同时适用于某一国际民商事法律关系的冲突规范。

选择适用的冲突规范与重叠适用的冲突规范的联系在于两种冲突规范都有两个或两个以上的系属或连结点,并同时指向适用两个或两个以上国家的法律。二者的区别是,选择适用的冲突规范只能在几个系属指向的几个法律中选择其一,而重叠适用的冲突规范则对儿个系属指向的儿个法律必须重叠适用。

8. 布斯塔曼特法典

【答案】布斯塔曼特法典是国际私法统一化的标志性法典之一,即1928年第6届泛美会议在哈瓦那通过的《国际私法法典》,共计437条,对冲突规范作了全面系统的规定。它总结了拉丁美洲国家在国际私法方面的立法经验,以及这门科学在当时的研究成果,是一部全面的国际私法法典,在学术界很有参考价值。没有接受法典的国家也曾援用,对司法实践也具有一定的影响。

二、论述题

9. 论国际物权关系的法律适用。

【答案】(1)国际物权关系的法律适用准则

目前,在国际物权关系中,物之所在地法是最普遍适用的法律。因此,物之所在地法也成为国际私法上经常用来解决有关物权关系的法律冲突的一项冲突原则。所谓物之所在地法,即物权关系客体物或标的物之所在地的法律。物权关系依物之所在地法,这是物权关系本身的性质所决定的。

①从表面上看,物权关系是人对物的关系,但究其实质,物权关系同其他民事关系一样,是人与人之间的社会关系,各国统治者从维护本国利益出发,总是希望以自己的法律来调整与支配同位于本国境内的物有关的物权关系。

②物权关系也是一种人对物的直接利用的权利关系,权利人为了最圆满地实现这种权利,谋取经济上的利益,只有适用标的物所在地的法律最为适当。

③物权关系的标的只是物,故标的物在物权关系中居于十分重要的地位。而物权就是人对标的物的权利; 标的物只有置于其所在地的法律控制下,物权才能得到最有效的保障。

④对处于某一国家的物去适用其他国家的法律,在技术上有许多困难,会使物权关系变得更为复杂,影响国际物权关系的稳定。

因此,在物权关系的法律适用上,物之所在地法原则得到了普遍的支持和肯定。

(2)综合各国立法及司法实践,物之所在地法主要用于解决下列几个方面的问题:

①对动产与不动产的区分。将物区分为动产与不动产,除了在实体法层面有重要意义以外,在国际私法上也有十分重要的意义。例如:在法院管辖方面,许多国家将与本国境内不动产有关的诉讼划入其专属管辖的范围; 在法律适用方面,支配动产物权与不动产物权的准据法在某些情况下仍有可能不同。

②物权客体的范围。出现法律冲突,依物之所在地法律解决,该法律可以用来确定物权的客体有哪些,包括用来确定不同主体(例如外国人与本国人或自然人与法人)在可享有不同类别的物权(例如自物权或他物权)方面,其权利客体有何限制与区别。

③物权的种类和内容。国际民事交往中何种民事权利可以成为某种涉外物权,其具体内容如何,此类问题就依所涉之物的所在地法律解决。

④物权取得、转移、变更和消灭的条件。物权的取得、转移、变更和消灭是物权领域存在较多法律冲突的一个方面,与此有关的争议或案件在实践中也出现较多,各国对其一般适用物之所在地法律。

⑤物权的保护。涉外物权关系的有关当事人在何种情况下可以提出何种请求或通过何种方式获得物权保护,这就依物之所在地法律确定。

(3)综合各国立法及司法实践,物之所在地法适用的例外情况主要反映在下列关系的调整上:①运送途中之物的物权关系; ②船舶、飞行器等运输工具的物权关系; ③法人消灭之后的财产归属; ④与身份关系密切的财产关系; ⑤位于无主土地或无主空间之物的物权关系。

我国《涉外民事关系法律适用法》第36条一第38条规定,不动产物权,适用不动产所在地