2016年西安政治学院军队保卫工作学系715综合考试之《中国法制史》考研内部复习题及答案
● 摘要
一、名词解释
1． “权能分治”学说
【答案】“权能分治”学说是孙中山提出的一种重要的宪政理论。是指政治中包含政权和治权两个力量:前者是管理政府的力量，后者是政府自身的力量。人民是政权的享有者，拥有选举、罢免、创制、复决四项权利，这是“直接民权”又称“全民政治”。人民有权，政府有能，是孙中山权能区分理论的基本模式。“权能分治”学说是孙中山民主宪政思想的集中体现。
2． 改法为律
【答案】“改法为律”是商鞍变法中的对法律形式进行改变的一项重要内容。商靴在秦孝公下令求贤时，便携带着李怪的《法经》，入秦见孝公，孝公任以为相，主持变法。他首先改“法”为“律”。清末著名法制改革家沈家本曾说:“商鞍改法为律，谓改李J 哩之六法为盗律、贼律、囚律、捕律、杂律、具律也。”“改律之事，乃变法之大者也。”从云梦出土的秦法律令文书看，除个别法令外，大多数皆以“律”为名，也说明商鞍改法为律的事实。商鞍在秦变法过程中，根据具体情况，还颁布了一些单行法规。
3． 与其杀不辜，宁失不经
【答案】与其杀不辜，宁失不经是夏代的刑罚适用制度。不辜，指相对所追诉罪刑，应判处无罪或轻罪的人，即对本罪是无辜的人:小经，指小按照经常做法，即违反常规、一般行为规范的人。这项制度的要求就是宁可漏杀有罪，也不能错杀无辜，是对“疑罪”进行适用的法律规则，是具有进步意义的慎刑思想。
4． 《中华民国临时政府组织大纲》
【答案】《中华民国临时政府组织大纲》是辛亥革命胜利后各省都督府代表会议通过的关于筹建中华民国临时政府的纲领性文件，于1911年12月3日通过。它第一次以法律形式宣告废除封建帝制，以美国的国家制度为蓝本，确立了总统制共和政体，规定实行三权分立原则。这个大纲成为以后制定《中华民国临时约法》的基础。《临时政府组织大纲》具有某种临时宪法的性质。
二、简述题
5． 简述清末修改刑律的主要内容及历史意义。
【答案】在整个清末修律中刑法是一部进行最久、修改最多的法典。清末刑法的修订，方面:为代表; 一为删修旧律旧例，改订刑罚制度，废除一些残酷的刑种和明显不合潮流的制度，大体上可以分为两个基本以公布《大清现行刑律》另一为制定并公布中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典《大清新刑律》。（1）清末修改刑律的主要内容
①《大清现行刑律》
1904年5月15日，修订法律馆开馆办公，着手对《大清律例》进行删改、修并、续纂，以此作为一部在新刑律颁布以前的过渡性法典。《大清现行刑律》，分三十门，计三百八十九条，附例一千三百二十七条，及《禁烟条例》十二条，《秋审条例》一百六十五条，于1910年5月15日公布施行。该律的篇日、内容仍不脱旧律案臼，但作为近代社会产物，己具有过渡性法典的性质。主要表现为:
a. 改律名为《刑律》。
b. 取消《大清律例》中按吏、户、礼、兵、刑、工六部称呼名称而设的六律总目，现行刑律篇目，自名例至河防分三十门三十六卷。
c. 改革刑罚，废除凌迟、袅首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑。
d. 废除过时法条，增加新罪名。
②《大清新刑律》
《大清新刑律》是清政府于1911年1月25日（清宣统三年）公布的一部专门刑法典，也是中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典。《大清新刑律》分总则、分则两编，共五十三章四百一十一条，附《暂行章程》五条。其丰要特点是:第一，仿资产阶级刑法体例; 第二，采取资产阶级国家刑罚体系。
在内容上，积极吸收资产阶级刑法制度，如罪刑法定制度。对封建刑法制度做了大量删削，尤其是删去了以家天下和宗法制为根据的“八议”、请、减、赎、“十恶”和“存留养亲”等封建法律内容。
（2）历史意义
清政府颁布《大清现行刑律》的目的是将其作为新刑法典完成之前的一个过渡性的法律，以缓和国内对改革刑法的呼声及西方列强对清朝刑法的讥评和抨击。因此，《大清现行刑律》对相传已久的《大清律例》并没有作根本性的改动。但也在近代刑事法治改革的道路上走出了第一步。
《大清新刑律》虽未及施行，但它却是中国历史上第一部仿效资产阶级刑法原则、体例制定的刑法典，深刻影响了我国半殖民地半封建社会的刑事立法。仿效资产阶级刑法，创设妨害选举罪、妨害交通罪等章。这些内容，客观上有利于维护人民群众的正当权益。但设妨害国交罪一章，实质是为了确保列强在华特权，出卖民族利益。
6． 请简要陈述元朝的立法活动。
【答案】元朝的立法活动可以概括为三个时期:
（1）蒙古帝国时期。即铁木真统一蒙古各部、建立蒙古政权到元政权统一中国之前，这是元代立法的初创时期。这一时期的立法成果主要有成吉思汗时期的“大札撒”、《条画五章》; 元太宗窝阔台时期的《条令》以及元世祖忽必烈时期的《新立条格》和《至元新格》。
这一时期的法令整体来讲系统化程度比较低。“大札撒”是习惯的初步编纂; 《条画五章》和《条令》从内容上具有了政权法令的性质，不再是简单的习惯法编纂，有了系统的规范内容和处罚规定，其发布程序也还没有非常典型地体现出皇权至上的性质，只是一种军事性命令的发布; 到《新立条格》和《至元新格》，政权己经有了相当的封建化。元世祖开始弃用金代的制度，系统
制定元朝法律，其制定和颁布程序中皇权的地位和作用大为提高，在规范内容上也开始尝试对政制制度进行全面调整，最后到《至元新格》已经初具封建法律的各种特征。
（2）元政权前中期。即元朝建立统一中原政权之后，系统开始本朝法律制度创建的时期。这一时期是元代立法的主要时期，立法活动比较频繁、立法成果对该朝影响也较大。主要到元英宗时期为止。
①这一时期的立法成果主要有《风宪宏纲》和（（大元通制》。此外，虽然《元典章》不是统一由朝廷制定、颁布的法典，但是其经过中书省的审查批准之后施行于全国，所以实际上也可以算是这一时期的法律制度成果。
②这一时期，元代立法活动比较突出地体现出系统封建化和汉化的过程，并集中体现为元英宗时期的《大元通制》，其在体例上仿照唐宋，为二十篇，在制度上规定了五服、十恶和封建五等刑罚制度。这一时期是元朝最重要的立法时期。
（3）元朝后期，即元英宗之后到元顺帝。这一时期，由于阶级矛盾和民族矛盾激化，元政权的统治发生危机，基本上没有大规模的立法活动; 只有元顺帝时期有一次系统编纂法典的活动，即《至正条格》的编纂活动。但是由于不具备法典实施的社会环境，虽然予以颁布，但始终也没有真正施行。
三、论述题
7． 试论述革命根据地法制建设的基本特征和立法指导思想。
【答案】革命根据地的法制建设是在中国共产党的领导下。在新民主主义革命时期，对人民实行民主，对敌人实行专政的人民民主政权，又称“新民主主义法制”。革命根据地法制建设的基本特征和立法指导思想是:
（1）以马列主义、毛泽东思想为指导方针，在中国共产党领导下进行。这是确保革命法制建设胜利发展的根本保证。
（2）反映无产阶级领导的、以工农联盟为基础的、人民大众的根本利益和要求。革命根据地新民主主义法律的实质和内容，是以确保广大人民群众的根本利益和要求为己任，因此具有鲜明的人民性和革命性。
（3）以彻底反对帝国主义和封建主义为根本任务，对国内外的敌人坚决实行专政。革命根据地的法律制度，就是在总结实践经验的基础上，将反帝反封建的革命纲领和方针政策，加以具体化、条文化、制度化。最突出的特点是对国内外敌人和一切反革命分子，坚决实行专政，这是人民胜利的护身法宝和传家法宝。
（4）革命根据地法制建设始终贯彻人民民主的原则。即在为了群众、相信群众并依靠群众的思想指导下，发动人民亲自登上历史舞台，掌握政权，制定法律，执行法律，行使广泛的民主权利，建立了以人民代表大会制度为核心的新型政治制度，成立了人民的司法机关。实行便利人民的诉讼制度。这一切都是以民主集中制和贯彻群众路线作为根本指导方针。
8． 唐代法律对于借贷之债是如何分类进行保护的?
【答案】唐代律令将借贷行为按照是否计算利息分成两大类，不计息的称为“借”（包括现代民法